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PREGUNTAS FRECUENTES: ¿ No me ha llamado mi abogado de oficio para informarme sobre mi expediente, tengo que pedir autorizacion para que se encargue usted de mi caso? -Respuesta de Abogado Extranjeria: Son muchos los clientes que me comunican que no sabe nada de su expediente, no consiguen localizar al abogado de oficio, no les llama, , el abogado tiene que conceder venia siempre, sin previa autorización. ¿Me han denegado la Nacionalidad por tener Conducta anticívica, me detuvieron por presunto delito de malos tratos? -Respuesta Abogado Extranjeria: Debes Recurrir la denegación de Nacionalidad, aportando documentación de estado causa penal sobre tu juicio por malos tratos. MEDIDAS CAUTELARES Se utilizan en caso de maxima urgencia, ejemplo expulsiones, denegacion de entrada , tambien denegacion de renovación de permiso, Se presentan por abogado ante Juzgado y se resuelve por el mismo Juzgado en el mismo día, tramitacion judicial urgente y preferente. ¿Tengo a un familiar en el Centro de Internamiento de Extranjeros de Aluche, y va a ser expulsado , esta todo perdido? -Respuesta Abogado Extranjeria: No, debes de reunir toda la documentación de tu familar , cuanto antes y ponerte en manos de abogado experto en expulsiones, en nuestro despacho hemos evitado la expulsión con MEDIDAS CAUTELARES PARANDO EL VUELO EN EL ULTIMO MOMENTO, TENEMOS AMPLIA EXPERIENCIA ANTE ESTOS CASOS. ¿ Me han denegado la autorización de residencia por arraigo al tener una expulsión, debo recurrir? -Respuesta Abogado: Sí , en el plazo de un mes, poniéndote en manos de expertos profesionales en Recursos, ante este caso cuentas con muchas posibilidades de ganar y así obtener tu tarjeta de residencia.
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REAL DECRETO 2393/2004 por el que se aprueba el Reglamento
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social.
2
Artículo único. Aprobación y ámbito de aplicación del Reglamento. ..... 11
Disposición transitoria primera. Validez de permisos, autorizaciones o
tarjetas en vigor. .................................................................................... 12
Disposición transitoria segunda. Solicitudes presentadas con
anterioridad a la entrada en vigor del reglamento. ................................ 12
Disposición transitoria tercera. Proceso de normalización. ................... 12
Disposición derogatoria única. Derogación normativa........................... 14
Disposición final primera. Desarrollo normativo..................................... 14
Disposición final segunda. Aplicación informática para la tramitación de
procedimientos. ..................................................................................... 14
Disposición final tercera. Modificación del Reglamento de aplicación de
la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la
Condición de Refugiado, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de
febrero. .................................................................................................. 15
Disposición final cuarta. Entrada en vigor.............................................. 18
REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE
DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU
INTEGRACIÓN SOCIAL .................................................................................. 19
TÍTULO I. Régimen de entrada y salida de territorio español........................... 19
CAPÍTULO I Puestos de entrada y salida..................................................... 19
Artículo 1. Entrada por puestos habilitados. .......................................... 19
Artículo 2. Habilitación de puestos. ....................................................... 19
Artículo 3. Cierre de puestos habilitados. .............................................. 20
CAPÍTULO II Entrada: requisitos y prohibiciones ......................................... 20
Artículo 4. Requisitos............................................................................. 20
Artículo 5. Documentación para la entrada............................................ 21
Artículo 6. Exigencia de visado.............................................................. 22
Artículo 7. Justificación del objeto y condiciones de la entrada. ............ 22
Artículo 8. Acreditación de medios económicos. ................................... 23
Artículo 9. Requisitos sanitarios. ........................................................... 24
Artículo 10. Prohibición de entrada........................................................ 24
Artículo 11. Forma de efectuar la entrada ............................................. 25
Artículo 12. Declaración de entrada....................................................... 25
Artículo 13. Denegación de entrada. ..................................................... 25
Artículo 14. Obligaciones de los transportistas de control de documentos.
.............................................................................................................. 26
Artículo 15. Obligaciones de los transportistas de remisión de
información. ........................................................................................... 26
Artículo 16. Obligaciones de los transportistas en caso de denegación de
entrada .................................................................................................. 27
CAPÍTULO III Salidas: requisitos y prohibiciones ......................................... 27
Artículo 17 . Requisitos.......................................................................... 27
Artículo 18. Documentación. Plazos. ..................................................... 28
Artículo 19. Forma de efectuar la salida. ............................................... 29
Artículo 20. Prohibiciones de salida....................................................... 29
TÍTULO II Tránsito............................................................................................ 30
Artículo 21. Definición............................................................................ 30
Artículo 22. Exigencia y clases de visado de tránsito. ........................... 30
Artículo 23. Procedimiento..................................................................... 30
3
Artículo 24. Autorización excepcional para tránsito. .............................. 32
TÍTULO III La estancia en España ................................................................... 32
Artículo 25. Definición de estancia. ....................................................... 32
CAPÍTULO I Requisitos y procedimiento...................................................... 32
Artículo 26. Visados de estancia. Clases............................................... 32
Artículo 27. Solicitud de visado de estancia. ......................................... 33
Artículo 28. Documentación requerida para los visados de estancia.
Procedimiento........................................................................................ 33
CAPÍTULO II Prórroga de estancia y su extinción........................................ 35
Artículo 29. Prórroga de estancia. Procedimiento. ................................ 35
Artículo 30. Extinción de vigencia de la prórroga de estancia. .............. 36
CAPÍTULO III Supuestos excepcionales de estancia................................... 36
Artículo 31. Estancia en supuestos de entrada o documentación
irregulares.............................................................................................. 36
Artículo 32. Visado de cortesía.............................................................. 37
TÍTULO IV Residencia ..................................................................................... 37
Articulo 33. Definición y supuestos de residencia.................................. 37
CAPÍTULO I Residencia temporal ................................................................ 37
Artículo 34. Definición............................................................................ 37
SECCIÓN 1ª. RESIDENCIA TEMPORAL................................................. 37
Articulo 35. Procedimiento y requisitos.................................................. 37
Artículo 36. Efectos del visado y duración. ............................................ 39
Artículo 37. Renovación de la autorización de residencia temporal. ..... 39
SECCIÓN 2ª RESIDENCIA TEMPORAL EN VIRTUD DE
REAGRUPACIÓN FAMILIAR.................................................................... 40
Articulo 38. Definición. ........................................................................... 40
Artículo 39. Familiares reagrupables. .................................................... 41
Artículo 40. Reagrupación familiar por residentes reagrupados. ........... 41
Artículo 41. Residencia independiente de los familiares reagrupados. . 42
Artículo 42. Procedimiento para la reagrupación familiar. ..................... 43
Artículo 43. Tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación
familiar ................................................................................................... 45
Artículo 44. Renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de
reagrupación familiar. ............................................................................ 46
SECCIÓN 3ª RESIDENCIA TEMPORAL EN SUPUESTOS
EXCEPCIONALES.................................................................................... 47
Artículo 45. Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias
excepcionales........................................................................................ 47
Artículo 46. Procedimiento..................................................................... 49
Artículo 47. Renovación y cese de la situación de residencia temporal
por circunstancias excepcionales. ......................................................... 51
CAPÍTULO II Residencia temporal y trabajo................................................. 52
Artículo 48. Supuestos........................................................................... 52
SECCIÓN 1ª. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA
AJENA....................................................................................................... 52
Artículo 49. Autorización de trabajo por cuenta ajena ........................... 52
Artículo 50. Requisitos........................................................................... 52
Artículo 51. Procedimiento..................................................................... 54
Artículo 52. Efectos del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena.
.............................................................................................................. 57
4
Artículo 53. Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena. ......................................................................................... 57
Artículo 54. Renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena. ......................................................................................... 59
SECCIÓN 2ª RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA
AJENA DE DURACIÓN DETERMINADA.................................................. 60
Artículo 55. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena de duración determinada. ............................................................ 60
Artículo 56. Requisitos........................................................................... 61
Artículo 57. Procedimiento..................................................................... 62
SECCIÓN 3ª RESIDENCIA TEMPORALY TRABAJO POR CUENTA
PROPIA..................................................................................................... 64
Artículo 58. Requisitos........................................................................... 64
Artículo 59. Procedimiento..................................................................... 64
Artículo 60. Efectos del visado de residencia y trabajo por cuenta propia.
.............................................................................................................. 67
Artículo 61. Denegación de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia......................................................................................... 67
Artículo 62. Renovación de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia......................................................................................... 67
SECCIÓN 4ª RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO EN EL MARCO DE
PRESTACIONES TRANSNACIONALES DE SERVICIOS........................ 68
Artículo 63. Definición............................................................................ 68
Artículo 64. Requisitos........................................................................... 68
Artículo 65. Procedimiento..................................................................... 69
Artículo 66. Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo en
el marco de prestaciones transnacionales de servicios......................... 70
Artículo 67. Efectos del visado de residencia y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios. ........................................... 70
Artículo 68. Excepciones a la autorización de trabajo. .......................... 70
Artículo 69. Procedimiento..................................................................... 75
Artículo 70. Efectos del visado. ............................................................. 75
CAPÍTULO III Residencia permanente ......................................................... 76
Artículo 71. Definición............................................................................ 76
Artículo 72. Supuestos........................................................................... 76
Artículo 73. Procedimiento..................................................................... 77
Artículo 74. Renovación de la tarjeta de identidad de extranjero de los
residentes permanentes. ....................................................................... 77
CAPÍTULO IV Extinción de las autorizaciones de residencia y/o trabajo ..... 78
Artículo 75. Extinción de la autorización de residencia temporal........... 78
Artículo 76. Extinción de la autorización de residencia permanente...... 79
TÍTULO V Contingente..................................................................................... 80
Artículo 77. Contingente de trabajadores extranjeros............................ 80
Artículo 78. Contenido del contingente. ................................................. 80
Artículo 79. Elaboración del contingente. .............................................. 82
Artículo 80. Procedimiento..................................................................... 82
Artículo 81. Visados para la búsqueda de empleo ................................ 83
Artículo 82. Visados para la búsqueda de empleo dirigidos a hijos o
nietos de español de origen................................................................... 83
5
Artículo 83. Visados para búsqueda de empleo para determinados
sectores de actividad u ocupaciones..................................................... 84
TÍTULO VI Trabajadores transfronterizos ........................................................ 85
Artículo 84. Autorización de trabajo por cuenta propia o ajena para
trabajadores transfronterizos. ................................................................ 85
TÍTULO VII Autorización para investigación y estudios.................................... 85
Artículo 85. Definición............................................................................ 85
Artículo 86. Requisitos........................................................................... 86
Artículo 87. Procedimiento..................................................................... 86
Artículo 88. Renovación......................................................................... 88
Artículo 89. Familiares de los estudiantes e investigadores extranjeros.
.............................................................................................................. 89
Artículo 90. Trabajo de estudiantes o investigadores ............................ 89
Artículo 91. Régimen especial de los estudios de especialización en el
ámbito sanitario ..................................................................................... 90
TÍTULO VIII Menores extranjeros..................................................................... 90
Artículo 92. Menores extranjeros no acompañados. ............................. 90
Artículo 93. Desplazamiento temporal de menores extranjeros. ........... 92
Artículo 94. Residencia del hijo de residente legal. ............................... 93
TÍTULO IX Modificación de las situaciones de los extranjeros en España....... 94
Artículo 95. De la situación de estancia por estudios a la situación de
residencia y trabajo................................................................................ 94
Artículo 96. De la situación de residencia a la situación de residencia y
trabajo por cuenta propia o ajena. ......................................................... 95
Artículo 97. Compatibilidad de situación de residencia y trabajo por
cuenta ajena y la residencia y trabajo por cuenta propia....................... 95
Artículo 98. De la situación de residencia por circunstancias
excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o
ajena...................................................................................................... 96
Artículo 99. Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo. . 96
TÍTULO X Documentación de los extranjeros .................................................. 97
CAPÍTULO I Derechos y obligaciones relativos a la documentación............ 97
Artículo. 100.- Derechos y obligaciones. ............................................... 97
Artículo 101. Número de identidad de extranjero. ................................. 97
CAPÍTULO II. Acreditación de la situación de los extranjeros en España .... 98
Artículo 102. Acreditación...................................................................... 98
Artículo 103. El pasaporte o documento de viaje. ................................. 98
Artículo 104. El visado. .......................................................................... 98
Artículo 105. La Tarjeta de Identidad de Extranjero. ............................. 98
Artículo 106. Tarjetas de trabajador transfronterizo y de estudiante. .. 100
CAPÍTULO III Indocumentados .................................................................. 100
Artículo 107. Indocumentados ............................................................. 100
Artículo 108. Título de viaje para salida de España............................. 102
CAPÍTULO IV Registro Central de Extranjeros........................................... 102
Artículo 109. Registro Central de Extranjeros...................................... 102
Artículo 110. Comunicación al Registro Central de Extranjero de los
cambios y alteraciones de situación. ................................................... 104
CAPÍTULO V Registro de menores extranjeros no acompañados ............. 104
Artículo 111. Registro de Menores Extranjeros no Acompañados ...... 104
TÍTULO XI Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador105
6
CAPÍTULO I Normas comunes del procedimiento sancionador ................. 105
Artículo 112. Normativa aplicable ........................................................ 105
Artículo 113. Modalidades del procedimiento sancionador......................... 105
Artículo 114. Actuaciones previas............................................................... 105
Artículo 115. Iniciación del procedimiento sancionador. Competencia.105
Artículo 116. Instructor y secretario ..................................................... 106
Artículo 117. Colaboración contra redes organizadas ......................... 106
Artículo 118. El decomiso .................................................................... 107
Artículo 119. Resolución...................................................................... 107
Artículo 120. Ejecución de las resoluciones sancionadoras ................ 107
Artículo 121. Caducidad y Prescripción............................................... 108
CAPÍTULO II Modalidades de tramitación del procedimiento sancionador 109
SECCIÓN 1.ª EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO................................. 109
Artículo 122. Supuestos en que procede el procedimiento ordinario... 109
Artículo 123. Iniciación del procedimiento ordinario ............................ 109
Artículo 124. Actuaciones y alegaciones en el procedimiento ordinario
............................................................................................................ 110
Artículo 125. Prueba en el procedimiento ordinario............................. 110
Artículo 126. Colaboración de otras Administraciones públicas en el
procedimiento ordinario ....................................................................... 111
Artículo 127. Propuesta de resolución en el procedimiento ordinario.. 111
Artículo 128. Trámite de audiencia en el procedimiento ordinario....... 111
Artículo 129. Resolución del procedimiento ordinario.......................... 112
SECCIÓN 2.ª EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE............................. 113
Artículo 130. Supuestos en que procede el procedimiento preferente 113
Artículo 131. Iniciación y tramitación del procedimiento preferente..... 113
Artículo 132. La resolución en el procedimiento preferente. Ejecutividad
............................................................................................................ 114
Artículo 133. Comunicaciones en el procedimiento preferente............ 115
Artículo 134. Concurrencia de procedimientos .................................... 115
SECCIÓN 3.ª EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO............................ 115
Artículo 135. Supuestos e iniciación del procedimiento simplificado ... 115
Artículo 136. Procedimiento simplificado............................................. 115
Artículo 137. Resolución del procedimiento simplificado..................... 117
CAPÍTULO III Aspectos específicos en los procedimientos sancionadores
para la imposición de las infracciones de expulsión y multa....................... 117
SECCIÓN 1.ª NORMAS PROCEDIMENTALES PARA LA IMPOSICIÓN DE
LA EXPULSIÓN ...................................................................................... 117
Artículo 138. Supuestos en que procede el procedimiento de expulsión
............................................................................................................ 117
Artículo 139. Contenido del acuerdo de iniciación del procedimiento de
expulsión ............................................................................................. 117
Artículo 140. Medidas cautelares en el procedimiento de expulsión ... 117
Artículo 141. La resolución del procedimiento de expulsión, sus efectos y
ejecución ............................................................................................. 118
Artículo 142.- Extranjeros procesados o inculpados en procedimientos
por delitos o faltas ............................................................................... 119
Artículo 143. Comunicaciones en el procedimiento de expulsión........ 120
Artículo 144. Supuestos de aplicación del procedimiento para imposición
de sanción de multa............................................................................. 120
7
Artículo 145. Contenido del acuerdo de iniciación del procedimiento para
imposición de sanción de multa........................................................... 120
Artículo 146. Medidas cautelares en el procedimiento para imposición de
sanción de multa ................................................................................. 121
Artículo 147. Resolución del procedimiento para imposición de sanción
de multa. Efectos y ejecutividad .......................................................... 121
CAPÍTULO IV. Infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral
.................................................................................................................... 122
Artículo 148. Vigilancia laboral ............................................................ 122
Artículo 149. Infracciones y sanciones en el orden social ................... 122
CAPÍTULO V Infracciones, sanciones y obligación de su comunicación
interorgánica............................................................................................... 124
Artículo 150. Otras infracciones y sanciones....................................... 124
Artículo 151. Comunicación interorgánica de infracciones. ................. 124
Artículo 152. Comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad
gubernativa en relación con extranjeros. ............................................. 125
CAPÍTULO VI. Centros de internamiento de extranjeros............................ 125
Artículo 153. Centros de internamiento de extranjeros........................ 125
Artículo 154. Competencia. ................................................................. 127
Artículo 155. Creación y normas sobre régimen interno de los centros.
............................................................................................................ 128
TÍTULO XII. Retorno, devolución y salidas obligatorias ................................. 128
Artículo 156. Retorno........................................................................... 128
Artículo 157. Devoluciones. ................................................................. 129
Artículo 158. Salidas obligatorias. ....................................................... 130
TÍTULO XIII Oficinas de Extranjeros y centros de migraciones...................... 131
CAPÍTULO I Las Oficinas de Extranjeros ................................................... 131
Artículo 159. Creación. ........................................................................ 131
Artículo 160. Dependencia. ................................................................. 132
Artículo 161. Funciones. ...................................................................... 132
Artículo 162. Personal. ........................................................................ 133
CAPÍTULO II Los centros de migraciones .................................................. 134
Artículo 163. La red pública de centros de migraciones. ..................... 134
Artículo 164. Régimen jurídico de los centros de migraciones. ........... 134
Artículo 165. Ingreso en centros de migraciones................................. 134
Disposición adicional primera. Atribución de competencias en materia de
informes, resoluciones y sanciones..................................................... 135
Disposición adicional segunda. Normativa aplicable a los
procedimientos. ................................................................................... 136
Disposición adicional tercera. Lugares de presentación de las solicitudes
............................................................................................................ 136
Disposición adicional cuarta. Legitimación y representación............... 136
Disposición adicional quinta. Normas comunes para la resolución de
visados. ............................................................................................... 137
Disposición adicional sexta. Procedimiento en materia de visados..... 138
Disposición adicional séptima. Exigencia, normativa y convenios en
materia sanitaria. ................................................................................. 139
Disposición adicional octava. Plazos de resolución de los
procedimientos. ................................................................................... 140
Disposición adicional novena. Silencio administrativo. ........................ 140
8
Disposición adicional décima. Recursos.............................................. 140
Disposición adicional undécima. Tratamiento preferente. ................... 141
Disposición adicional duodécima. Cobertura de puestos de confianza141
Disposición adicional decimotercera. Cotización por la contingencia de
desempleo. .......................................................................................... 141
Disposición adicional decimocuarta. Acceso de los menores a la
enseñanza no obligatoria..................................................................... 141
Disposición adicional decimoquinta. Comisión Laboral Tripartita de
Inmigración.......................................................................................... 141
Disposición adicional decimosexta. Desconcentración de la competencia
de cierre de puestos habilitados .......................................................... 142
Disposición adicional decimoséptima. Autorización de trabajo de los
extranjeros solicitantes de asilo........................................................... 142
Disposición adicional decimoctava. Representantes de las
organizaciones empresariales en el extranjero ................................... 142
9
La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, por la que se reforma la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, establece en su disposición
adicional tercera el mandato al Gobierno para que adapte a sus previsiones el
Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
En cumplimiento del mencionado mandato, este real decreto se aprueba, en
primer lugar, con un altísimo grado de concertación entre diferentes fuerzas
políticas, agentes sociales y organizaciones no gubernamentales.
Todos ellos han participado a través de sus aportaciones y, de manera
especialmente destacable, sindicatos y empresarios, quienes a través del
proceso de negociación han mostrado su conformidad con el conjunto de la
regulación laboral de la inmigración contenida en esta norma.
En segundo lugar, el texto normativo es coherente en su forma y en su fondo
con el marco jurídico de referencia, que no se limita a la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, sino que incorpora al ordenamiento jurídico español tanto el
acervo de la Unión Europea sobre la materia, como el nuevo reparto de
competencias resultante de la asunción, por parte del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, del desarrollo de las políticas del Gobierno en materia de
extranjería e inmigración, a través de la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración.
En tercer lugar, el reglamento es fruto del esfuerzo por priorizar la inmigración
legal, a lo que se añaden nuevos instrumentos para perseguir más eficazmente
la inmigración irregular.
Con el fin de adaptar su contenido a lo dispuesto por la Directiva 2003/9/CE del
Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas
para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, así como
para asegurar la coherencia entre la regulación de la autorización de
permanencia por razones humanitarias contenida en la legislación de asilo y la
autorización de residencia por circunstancias excepcionales prevista en el
marco general de la legislación de extranjería, se modifican algunos aspectos
del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del
Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, aprobado por el Real
Decreto 203/1995, de 10 de febrero.
El reglamento consta de 13 títulos, distribuidos en 165 artículos y 18
disposiciones adicionales. La nueva estructura responde a la necesidad de una
ordenación sistemática, más adecuada a la realidad y, por lo tanto, más
accesible para sus destinatarios. Los procedimientos, tanto los que regulan la
concesión de autorizaciones como los previstos por el régimen sancionador,
tienen como finalidad incorporar mayores garantías a los ciudadanos y,
consecuentemente, reducir el ámbito de decisión discrecional de la
Administración.
Desde un punto de vista material, el Reglamento incorpora importantes
novedades en cuanto a los requisitos y circunstancias que pueden dar lugar a
la autorización de un extranjero para residir y trabajar en España. El objetivo de
10
las reformas es doble. Por un lado, agilizar las autorizaciones basadas en
vacantes para las que los empresarios no encuentran trabajadores residentes,
y, por otro lado, aumentar el control en la concesión de dichas autorizaciones.
En la arquitectura del sistema migratorio actual, la admisión de nuevos
inmigrantes en nuestro país está fundamentalmente basada en la necesidad de
cobertura de puestos de trabajo y, salvo en los supuestos previstos por
circunstancias excepcionales y por el paso desde una situación de residencia o
de estancia por investigación o estudios a una autorización de residencia y
trabajo, los inmigrantes que quieran desarrollar una actividad laboral deberán
venir en origen con un visado que les habilite para trabajar o para buscar un
empleo.
Sin embargo, ante la elevada cifra de extranjeros que hoy se hallan en territorio
español y carecen de autorización, los cauces estables de admisión de
trabajadores deben exceptuarse temporalmente para contemplar una medida
de normalización de la situación de dichos extranjeros vinculada, en todo caso,
a una futura relación laboral. Así, durante un período de tres meses a partir de
la entrada en vigor del real decreto, se posibilitará que puedan obtener una
autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena aquellos
extranjeros que puedan demostrar que cumplen las condiciones establecidas
en la disposición transitoria tercera. Para garantizar que este proceso se ciñe a
quienes tengan una vinculación cierta y comprobable con el mercado de
trabajo, se exigirá, salvo en el servicio doméstico por horas, que sean los
propios empleadores los que presenten la solicitud de autorización y los que
presenten el contrato que les vinculará con el extranjeros cuya regularización
se pretende.
Concluido el proceso de normalización, los únicos mecanismos de acceso a
una autorización de residencia serán los establecidos de manera estable en el
Reglamento. En el ámbito del tratamiento de la inmigración legal y la regulación
de los flujos migratorios, se ha reformulado la determinación de la situación
nacional de empleo para convertirlo en un diagnóstico del mercado laboral más
riguroso y más efectivo. En este sentido, el hecho de que tanto las
comunidades autónomas como los agentes sociales informen directa y
previamente a las decisiones sobre los catálogos de ocupaciones de difícil
cobertura, contribuirá a que se ofrezca una perspectiva más cercana a la
realidad del mercado de trabajo.
En los diferentes procedimientos de autorización de residencia y trabajo, el
inicio de la relación laboral, comprobado a través de la afiliación y el alta del
trabajador en la Seguridad Social, adquiere un carácter de control frente a las
ofertas ficticias. Con estas prevenciones se podrá evitar que puedan solicitar y
obtener autorizaciones quienes no tienen una verdadera intención de iniciar
una relación laboral.
Basado en estos diagnósticos, y de nuevo con el concurso de las comunidades
autónomas y de los agentes sociales, el acuerdo de contingente adquiere el
carácter de instrumento regulador de contrataciones programadas para las que
se prevé una mayor flexibilidad. Anualmente se aprobará el instrumento jurídico
que concrete, entre otras circunstancias, cómo será el proceso de solicitud y
cómo se articulará la concesión de los visados para la búsqueda de empleo. La
adaptabilidad a las circunstancias del contingente contribuirá a la superación de
una simple cifra estimativa, para convertirse en un concepto que engloba desde
11
las posibilidades de formación y selección en origen hasta una posterior
intervención social que facilite la integración de los trabajadores.
Por lo que se refiere al control de la inmigración irregular, a lo largo de toda la
regulación se aumentan las prevenciones para evitar que los instrumentos
legales se utilicen en fraude de ley, de manera que los procedimientos
destinados a la canalización de la inmigración legal, como el régimen de
autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena o el contingente, no
puedan ser utilizados como mecanismo de regularización encubierta de
personas que se hallan en España en situación irregular.
Dentro del régimen de infracciones y sanciones se ha pretendido potenciar la
eficacia de los mecanismos legales de sanción, abogados de extranjeria, incluidos los diferentes
supuestos de repatriación, al tiempo que se ofrecen mayores garantías a
aquellas personas a las que se les ha incoado un procedimiento sancionador o
se hallan privadas de libertad en centros de internamiento.
En cuanto a los procedimientos administrativos, con la finalidad de ofrecer la
máxima transparencia y acelerar la tramitación, al tiempo que se consigue una
mejor coordinación de los ministerios implicados, se va a propiciar la utilización
de una aplicación informática común para todos los departamentos que
intervienen en un momento u otro de la tramitación. En efecto abogados de extranjeria, el Ministerio de
Administraciones Públicas, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, el Ministerio del Interior y, como encargado de desarrollar la
política de inmigración del Gobierno, el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, participan conjuntamente del esfuerzo por aumentar los controles
para evitar la inmigración irregular, por facilitar la entrada de inmigrantes
legales autorizados y por elevar las garantías para los administrados, y asumen
otras nuevas tareas que se suman a sus anteriores responsabilidades.
Junto con el papel de la Administración General del Estado, es igualmente
destacable el aumento de la participación de comunidades autónomas,
ayuntamientos y agentes sociales, estos últimos,recurso expulsion, a través de la Comisión
Laboral Tripartita de Inmigración. Todos ellos vienen asumiendo tareas
relacionadas con la atención a los inmigrantes y, consecuentemente, obtienen
una participación acorde con esas tareas dentro de los diferentes procesos
referidos al ámbito de la inmigración. abogados de extranjeria.
En su virtud, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, del Interior, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Administraciones
Públicas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del
Consejo de Ministros en su reunión del día ,
DISPONGO:
Artículo único. Aprobación y ámbito de aplicación del Reglamento.
1. Se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
cuyo texto se inserta a continuación.
2. Las normas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, se aplicarán con carácter supletorio, o a los efectos que pudieran ser
más favorables, a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea
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y a las demás personas incluidas en el ámbito del Real Decreto 178/2003, de
14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de los
Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo. Asimismo, las normas del Reglamento
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se aplicarán con carácter supletorio
a quienes sea de aplicación la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del
Derecho de Asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994,
de 19 de mayo.
Disposición transitoria primera. Validez de permisos, autorizaciones o
tarjetas en vigor.
Los distintos permisos, autorizaciones o tarjetas que habilitan para entrar,
residir y trabajar en España, concedidos a las personas incluidas en el ámbito
de aplicación del Reglamento que se aprueba mediante este real decreto y que
tengan validez en la fecha de su entrada en vigor del mismo, conservarán dicha
validez durante el tiempo para el que hubieren sido expedidos.
Disposición transitoria segunda. Solicitudes presentadas con anterioridad
a la entrada en vigor del reglamento.
Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este
reglamento se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la
fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo
dispuesto en este reglamento y siempre que se acredite el cumplimiento de los
requisitos exigidos en él para cada tipo de solicitud.
Disposición transitoria tercera. Proceso de normalización.
1. En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del Reglamento de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, abogados de extranjeria, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, los empresarios o empleadores
que pretendan contratar a un extranjero, podrán solicitar que se le otorgue una
autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre y cuando
se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador figure empadronado en un municipio español al
menos con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España y su integración social y se
encuentre en España en el momento de realizar la solicitud.
b) Que el empresario o empleador haya firmado con el trabajador un
contrato de trabajo cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en
vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada. Abogados de extranjeria
En el contrato de trabajo, el empresario se comprometerá, con independencia
de la modalidad contractual y el tipo de contrato utilizado, al mantenimiento de
la prestación laboral por un período mínimo de seis meses, salvo en el sector
agrario, en el que el período mínimo será de tres meses.
En los sectores de la construcción y la hostelería, el cumplimiento del
compromiso de mantenimiento de la prestación laboral de seis meses podrá
llevarse a cabo dentro de un período máximo de doce meses.
13
Cuando los contratos de trabajo sean a tiempo parcial, el período de prestación
laboral se incrementará proporcionalmente a la reducción sobre la jornada
ordinaria pactada en dicho contrato, en los términos que establezca el
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
c) Que se cumplan los requisitos contemplados en el artículo 50 del
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España y su integración social, para el
otorgamiento de una autorización para trabajar, con excepción de lo
dispuesto en sus párrafos a), b) y g).
2. Con sujeción a los requisitos establecidos en los párrafos a) y c) del
apartado anterior, y en idéntico plazo al establecido en este, podrán solicitar
igualmente la concesión de una autorización inicial de residencia y trabajo los
extranjeros que pretendan desarrollar su actividad en el ámbito del servicio del
hogar familiar, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de
un titular del hogar familiar. recurso expulsion, Para ello deberán acreditar que reúnen los
requisitos previstos por la legislación aplicable a los efectos del alta en el
correspondiente régimen de Seguridad Social, abogados de extranjeria, como empleados del hogar
discontinuos y que van a realizar un número de horas de trabajo semanales no
inferior a 30, en el cómputo global. Las prestaciones laborales concertadas a
estos efectos deberán de abarcar un período mínimo de actividad de seis
meses. Los extranjeros que puedan desarrollar una actividad en el servicio del
hogar familiar a tiempo completo para un solo empleador, podrán obtener la
autorización de conformidad con el apartado primero de esta disposición
siempre que cumplan los requisitos establecidos en ella.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional tercera de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y la disposición adicional cuarta de su
reglamento, el Ministerio de Administraciones Públicas podrá habilitar,
mediante instrumentos adecuados previstos en la legislación vigente, otras
oficinas públicas para la presentación de las solicitudes.
4. Las solicitudes basadas en lo dispuesto por esta disposición transitoria se
tramitarán con carácter preferente. La presentación de la solicitud supondrá el
archivo de oficio de cualquier otra solicitud de residencia o de residencia y
trabajo para el mismo extranjero presentada con anterioridad.
5. La autoridad competente, a la vista de la documentación presentada,
resolverá de forma motivada y notificará al empresario o empleador, en los
casos del apartado uno, y al propio trabajador extranjero, en los casos del
apartado dos, la resolución sobre la autorización de residencia y trabajo
solicitada. Cuando la resolución fuese favorable, la autorización concedida
estará condicionada a que, en el plazo de un mes desde la notificación, se
produzca la afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social. La
notificación surtirá efectos para que se proceda al abono de las tasas
correspondientes. Resultará de aplicación lo dispuesto en la disposición
adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a los efectos del
plazo para la resolución de las solicitudes.
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6. Cumplida la condición de afiliación y/o alta, la autorización comenzará su
período de vigencia, que será de un año. Transcurrido el plazo de un mes
desde la notificación de la autorización sin que se haya cumplido la condición
señalada, la autorización quedará sin efecto. En este caso, se requerirá al
empresario o empleador en los casos del apartado 1, y al propio trabajador
extranjero, en los casos del apartado 2, para que indique las razones por las
que no se ha iniciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no
alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen
insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que
presente.
7. Durante el mes inmediatamente posterior a la entrada en vigor de la
autorización, el extranjero deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero,
que será expedida por el plazo de validez de la autorización.
8. La concesión de la autorización determinará el archivo de los expedientes de
expulsión pendientes de resolución, así como la revocación de oficio de las
órdenes de expulsión que hayan recaído sobre el extranjero titular de la
autorización, cuando el expediente o la orden de expulsión correspondiente
esté basada en las causas previstas en el artículo 53. a) y b) de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social. La denegación de la autorización
implicará la continuación de los expedientes de expulsión y la ejecución de las
órdenes de expulsión dictadas.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
Queda derogado el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, y
cuantas otras disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo
dispuesto en este real decreto.
Disposición final primera. Desarrollo normativo.
Se autoriza a los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del
Interior, de Trabajo y Asuntos Sociales, y de Administraciones Públicas para
dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias y, en su caso, previo
informe de la Comisión Interministerial de Extranjería, las normas que sean
necesarias para la ejecución y desarrollo de lo dispuesto en este real decreto.
En el supuesto de que las materias no sean objeto de la exclusiva competencia
de cada uno de ellos, la ejecución y desarrollo de lo dispuesto en este real
decreto, se llevará a cabo mediante Orden del Ministro de la Presidencia, a
propuesta conjunta de los ministerios afectados, previo informe de la Comisión
Interministerial de Extranjería.
Disposición final segunda. Aplicación informática para la tramitación de
procedimientos.
Los ministerios que intervienen en la tramitación de expedientes de extranjería
pondrán en funcionamiento, en el plazo máximo de un año a partir de la
entrada en vigor del presente real decreto, una aplicación informática común
coordinada por el Ministerio de Administraciones Públicas y con acceso de los
15
demás ministerios implicados. Sin perjuicio de otras utilidades, la aplicación
deberá permitir:
a) La introducción y modificación de datos e informes por parte de cada
departamento ministerial competente, en los exclusivos ámbitos de su
competencia, en cada fase de la tramitación de los expedientes de extranjería.
b) La comunicación entre cualquiera de los implicados, para conocer el estado
de tramitación del expediente y posibilitar su continuación.
c) La consulta en tiempo real tanto de los expedientes en tramite, sin
posibilidad de modificación, como de los expedientes concluidos, por parte de
los organismos competentes abogados de extranjeria, recurso expulsion, abogados de extranjeria, de los distintos departamentos ministeriales,
incluidas las misiones diplomáticas u oficinas consulares. En cada
departamento ministerial se establecerán, en función de las necesidades,
diferentes niveles de acceso para consulta de las informaciones contenidas en
la aplicación informática. En la medida que quede garantizada la protección de
datos de carácter personal y que las condiciones técnicas lo permitan, se
procurará facilitar la consulta por parte del interesado, a través de conexiones
de Internet, del estado de tramitación de las solicitudes de autorización de
residencia o de residencia y trabajo.
d) La obtención de datos actualizados para el cumplimiento de las funciones de
observación permanente de las magnitudes y características más significativas
del fenómeno inmigratorio, para analizar su impacto en la sociedad española y
facilitar información objetiva y contrastada que evite o dificulte la aparición de
corrientes xenófobas o racistas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
67 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 345/2001,
de 4 de abril, por el que se regula el Observatorio Permanente de la
Inmigración.
Disposición final tercera. Modificación del Reglamento de aplicación de la
Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la
Condición de Refugiado, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de
febrero.
El Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del
Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, modificada por la Ley
9/1994, de 19 de mayo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de
febrero, queda modificado en los siguientes términos:
Uno. Se modifica el párrafo c) del artículo 2.3, que queda redactado como
sigue:
“c) Elevar al Ministro del Interior las propuestas de autorización de permanencia
en España acordadas en el ámbito del artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de
marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, de
conformidad con lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 31 de este
reglamento.”
Dos. Se modifica el párrafo g) del artículo 3, que queda redactado como sigue:
“g) Someter a dicha comisión las propuestas de autorización de permanencia
en España acordadas en el ámbito del artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de
marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, de
16
conformidad con lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 31 de este
reglamento.”
Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 15, que queda redactado como
sigue:
“1. Los solicitantes de asilo, siempre que carezcan de medios económicos,
podrán beneficiarse de servicios sociales, educativos y sanitarios que presten
las Administraciones públicas competentes, dentro de sus medios y
disponibilidades presupuestarias, para asegurar un nivel de vida adecuado que
les permita subsistir. Las prestaciones ,extranjeria, otorgadas podrán modularse cuando la
solicitud de asilo se encuentre pendiente de admisión a trámite, y se
garantizará en todo caso la cobertura de las necesidades básicas de los
solicitantes de asilo. Con carácter general, el acceso a la educación, a la
atención sanitaria, a la Seguridad Social y a los servicios sociales se regirán
por lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 9, 12 y 14 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social”.
Cuatro. Se modifica el apartado 3 del artículo 15, que queda redactado como
sigue:
“3. En la prestación de los servicios a los que se refiere el apartado 1 de este
artículo se tendrá en cuenta la situación específica de las personas en las que
concurra una especial vulnerabilidad, tales como menores, menores no
acompañados, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias
monoparentales con hijos menores y personas que hayan padecido torturas,
violaciones u otras formas graves de violencia, extranjeria, psicológica, física o sexual,
conforme a las directrices contenidas en las recomendaciones internacionales
que se ocupan de homologar el tratamiento a estos grupos de población
desplazada o refugiada”.
Cinco. Se modifica el apartado 2 del artículo 22, que queda redactado como
sigue:
“2.No obstante lo previsto en el apartado anterior, al inadmitir a trámite una
solicitud de asilo en frontera, el Ministro del Interior, en aplicación del artículo
17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la
condición de refugiado, podrá autorizar la entrada del extranjero y su
permanencia en España en los términos previstos en los apartados 3 y 4 del
artículo 31 de este reglamento.”
Seis. Se modifica el apartado 2 del artículo 23, que queda redactado como
sigue:
“2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el solicitante de asilo
inadmitido reuniera los requisitos necesarios para permanecer en España con
arreglo a la normativa de extranjería, o si se considerara que existen razones
humanitarias conforme al artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo,
reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, el Ministro del
Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá
autorizar su permanencia en España en los términos previstos en los apartados
3 y 4 del artículo 31 de este reglamento.”
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Siete. Se modifica el artículo 30, que queda redactado como sigue
“Artículo 30. Prestaciones sociales y económicas. Si el refugiado
careciese de trabajo o medios económicos para atender a sus
necesidades y a las de su familia, podrá beneficiarse de lo previsto en el
artículo 15 de este reglamento y de los programas generales o
especiales que se establezcan con la finalidad de facilitar su integración.
A ellos podrán acogerse igualmente las personas cuya autorización de
permanencia de España se haya acordado en, extranjeria madrid, virtud de lo dispuesto por
el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del
derecho de asilo y de la condición de refugiado, en los términos
previstos en el artículo 31.3 de este reglamento”.
Ocho. Se modifica el apartado 3 del artículo 31, que queda redactado como
sigue:
“3. El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y
Refugio, podrá autorizar la permanencia en España, conforme a lo previsto en
el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de
asilo y de la condición de refugiado, siempre que se aprecien motivos serios y
fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo
real para la vida o la integridad física del interesado. Dicha autorización
revestirá la forma de autorización de estancia. En el plazo de un mes, contado
desde la notificación de la resolución, salvo retrasos por causa justificada, el
interesado deberá solicitar la autorización de residencia temporal prevista en el
apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social. Una vez solicitada esta autorización, la resolución del
Ministro del Interior por la que se autoriza la permanencia del interesado en
España surtirá efectos de autorización de trabajo y permitirá, en su caso, el alta
del interesado en la Seguridad Social, hasta que recaiga resolución expresa
sobre la solicitud formulada. Estas circunstancias se harán constar
expresamente en la propia resolución del Ministro del Interior.”
Nueve. Se modifica el apartado 4 del artículo 31, que queda redactado como
sigue:
“4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior,
el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y
Refugio, podrá autorizar la permanencia del interesado en España, y, en su
caso recomendar la concesión de una autorización de residencia conforme a lo
previsto en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, siempre y cuando la concurrencia de dichas
razones humanitarias queden acreditadas en el expediente de solicitud de
asilo. Dicha autorización de permanencia revestirá la forma de autorización de
estancia”.
Diez. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 31, con la siguiente redacción:
“5. Si a la finalización de la autorización de estancia o residencia
concedida mantuvieran su vigencia los motivos que la justificaron, el
interesado podrá instar, según proceda, la renovación de la autorización
18
de estancia o de residencia temporal. Cuando proceda y, en todo caso
en los supuestos del apartado 3 de este artículo, la autoridad
competente para ello solicitará informe a la Comisión Interministerial de
Asilo y Refugio sobre dicha vigencia. Transcurridos tres meses desde la
fecha de solicitud de renovación sin que haya recaído resolución
expresa, se entenderá concedida la renovación por silencio positivo.”
Alternativamente, y siempre que cumpla los requisitos establecidos a
este efecto, a excepción del visado, el interesado podrá obtener una
autorización de residencia y trabajo, de la duración que corresponda en
función del tiempo que haya residido y, en su caso, trabajado legalmente
en España”.
Disposición final cuarta. Entrada en vigor.
El presente real decreto y el reglamento que por él se aprueba entrarán en
vigor al mes de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, extranjeria madrid,excepto lo
dispuesto en el artículo 45.2.a) del reglamento, que entrará en vigor a los seis
meses de la entrada en vigor del propio reglamento.
ABOGADOS DE EXTRANJERIA TELF 91 306310519
REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE
ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS
EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN
SOCIAL
TÍTULO I. Régimen de entrada y salida de territorio español.
CAPÍTULO I Puestos de entrada y salida
Artículo 1. Entrada por puestos habilitados.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Convenios Internacionales suscritos por
España, el extranjero que pretenda entrar en territorio español deberá hacerlo
por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o
documento de viaje en vigor que acredite su identidad y que se considere
válido para tal fin, estar en posesión de un visado válido cuando este sea
exigible, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá
presentar los documentos determinados en este reglamento que justifiquen el
objeto y condiciones de estancia, y acreditar la posesión abogados de extranjeria, de los medios de vida
suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o, en su caso,
estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.
2. Excepcionalmente, las autoridades o los funcionarios responsables del
control fronterizo podrán autorizar el cruce de fronteras fuera de los puestos
habilitados o de los días y horas señalados, a quienes se encuentren en los
casos siguientes:
a) Las personas a las que les haya sido expedida una autorización
extraordinaria para cruzar la frontera ante una necesidad concreta.
b) Los beneficiarios de acuerdos internacionales en tal sentido con
países limítrofes.
3. Los marinos que estén en posesión de un documento de identidad de la
gente del mar en vigor podrán circular mientras dure la escala del buque por el
recinto del puerto o por las localidades próximas, en un entorno de 10
kilómetros, sin la obligación de presentarse en el puesto fronterizo abogdos de extranjeria, siempre que
los interesados figuren en la lista de tripulantes del buque al que pertenezcan,
sometida previamente a control y verificación de la identidad de los marinos por
los funcionarios mencionados en el apartado 2. Podrá denegarse el derecho a
desembarcar al marino que represente una amenaza para el orden público, la
salud pública o la seguridad nacional, o a aquel en el que concurran
circunstancias objetivas de las que pueda deducirse su incomparecencia en el
buque antes de su partida.
Artículo 2. Habilitación de puestos.
1. De conformidad con el interés nacional y lo dispuesto en los convenios
internacionales en los que España sea parte, la habilitación de un puesto en
frontera terrestre se adoptará, previo acuerdo con las autoridades del país abogados de extranjeria
20
limítrofe correspondiente, mediante Orden del Ministro de la Presidencia, a
propuesta conjunta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación,
de Economía y Hacienda y del Interior.
2. Cuando se trate de la habilitación de puestos en puertos o aeropuertos, la
orden del Ministro de la Presidencia se adoptará a propuesta conjunta de los
Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Economía y Hacienda y
del Interior, previo informe favorable del departamento ministerial de que
dependan el puerto o el aeropuerto.
Artículo 3. Cierre de puestos habilitados.
1. El cierre, con carácter temporal o indefinido, de los puestos habilitados para
la entrada y la salida de España, se podrá acordar por orden del Ministro de la
Presidencia, a propuesta de los Ministros competentes, cuando abogado extranjeria así resulte,
bien de las disposiciones que deban regir a consecuencia de los estados de
alarma, excepción o sitio, bien, en aplicación de leyes especiales, en supuestos
en que lo requieran los intereses de la defensa nacional, la seguridad del
Estado y la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos, así como en
supuestos de elevada presión migratoria irregular, sin perjuicio de la posibilidad
de desconcentrar dicha competencia.
2. Podrá procederse al cierre o traslado de los puestos habilitados en
supuestos distintos de los previstos en el apartado anterior, siempre y cuando
su ubicación resultara innecesaria o inconveniente, a través de los trámites
previstos normativamente.
3. El cierre de los puestos habilitados deberá comunicarse a aquellos países
con los que España tenga obligación de hacerlo como consecuencia de los
compromisos internacionales suscritos con ellos.
CAPÍTULO II Entrada: requisitos y prohibiciones
Artículo 4. Requisitos
1. La entrada de cualquier extranjero en territorio español estará condicionada
al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Titularidad del pasaporte o documentos de viaje a los que se refiere el
artículo siguiente.
b) Titularidad del correspondiente visado, en los términos establecido en
el artículo 6.
c) Justificación del objeto y las condiciones de la estancia en los
términos establecidos en el artículo 7.
d) Acreditación, en su caso, de los medios económicos suficientes para
su sostenimiento durante el periodo de permanencia en España, o de
estar en condiciones de obtenerlos, así como para el traslado a otro país
o el retorno al de procedencia, en los términos establecidos en el artículo
8.
21
e) Presentación, en su caso, de los certificados médicos a los que se
refiere el artículo 9.
f) No estar sujeto a una prohibición de entrada, en los términos del
artículo 10.
g) No suponer un peligro para la salud pública, el orden público, la
seguridad nacional o las relaciones internacionales de España o de otros
Estados con los que España tenga un convenio en tal sentido.
2. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan
los requisitos establecidos en el apartado anterior cuando existan razones
excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de
compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer
entrega al extranjero de la resolución acreditativa de la autorización de entrada
por cualquiera de estas causas.
Artículo 5. Documentación para la entrada
1. Para acreditar su identidad, el extranjero que pretenda entrar en España
deberá hallarse provisto de uno de los siguientes documentos:
a) Pasaporte, individual, familiar o colectivo, válidamente expedido y en
vigor. Los menores de 16 años podrán figurar incluidos en el pasaporte
de su padre, madre o tutor, cuando tengan la misma nacionalidad del
titular del pasaporte y viajen con este.
b) Título de viaje, válidamente expedido y en vigor.
c) Documento nacional de identidad, cédula de identificación o cualquier
otro documento en vigor que acredite su identidad, que hayan sido
considerados válidos para la entrada en territorio español, en virtud de
compromisos internacionales asumidos por España.
2. Tanto los pasaportes como los títulos de viaje y demás documentos que se
consideren válidos deberán estar expedidos por las autoridades competentes
del país de origen o de procedencia de sus titulares o por las organizaciones
internacionales habilitadas para ello por el derecho internacional y contener, en
todo caso, datos suficientes para la determinación de la identidad y la
nacionalidad de los titulares. Los pasaportes deberán permitir el retorno al país
que los haya expedido.
3. Las misiones diplomáticas u oficinas consulares españolas, previa
autorización expresa de la Dirección General de Asuntos y Asistencia
Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, podrán
expedir documentos de viaje y salvoconductos a extranjeros cuya protección
internacional haya sido asumida por España en aplicación de la legislación
española o para proceder a su evacuación hacia países con los que existan
acuerdos de cooperación a tal efecto. abogados de extranjeria.
22
4. La admisión de pasaportes colectivos se ajustará a los convenios
internacionales que sobre ellos existan o se concierten por España, y en ambos
casos será preciso contar con el informe previo del Ministerio del Interior.
Artículo 6. Exigencia de visado.
1. Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán ir
provistos del correspondiente visado, válidamente expedido y en vigor,
extendido en sus pasaportes o documentos de viaje o, en su caso, en
documento aparte, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. Para estancias de hasta tres meses en un período de seis o para tránsitos
de menos de cinco días, no necesitarán visado:
a) Los nacionales de países con los que se haya acordado su supresión,
en la forma y condiciones establecidos en el acuerdo correspondiente.
b) Los extranjeros que tengan la condición de refugiados y estén
documentados como tales por un país signatario del Acuerdo Europeo
número 31, de 20 de abril de 1959, relativo a la exención de los visados
para refugiados.
c) Los miembros de las tripulaciones de barcos de pasaje y comerciales
extranjeros, cuando se hallen documentados con un documento de
identidad de la gente del mar en vigor y sólo durante la escala del barco
o cuando se encuentre en tránsito para embarcar hacia otro país.
d) Los miembros de las tripulaciones de abogados de extranjeria,aviones comerciales extranjeros que
estén documentados como tales mediante la tarjeta de miembro de la
tripulación durante la escala de su aeronave recurso expulsion, o entre dos escalas de vuelos
regulares consecutivos de la misma compañía aérea a que pertenezca la
aeronave.
e) Los extranjeros titulares de una autorización de residencia, una autorización
provisional de residencia o una tarjeta de acreditación diplomática, expedidos
por las autoridades de otro Estado con el que España haya suscrito un acuerdo
internacional que contemple esta posibilidad. Estas autorizaciones habrán de
tener una vigencia mínima igual al plazo de estancia, o de la duración del
tránsito, previsto en el momento de solicitar la entrada.
3. No precisarán visado para entrar en territorio español los extranjeros titulares
de una tarjeta de identidad de extranjero, de una tarjeta de estudiante
extranjero, de una tarjeta de acreditación diplomática, o de la autorización de
regreso prevista en el artículo 18 ni los titulares de una tarjeta de trabajador
transfronterizo respecto a la entrada en el territorio español que forma frontera
con el país del trabajador, siempre que las autorizaciones que acreditan dichos
documentos hayan sido expedidas por las autoridades españolas y estén
vigentes en el momento de solicitar la entrada.
Artículo 7. Justificación del objeto y condiciones de la entrada.
23
1. Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su
solicitud de entrada en España. Los funcionarios responsables del control de
entrada en función, entre otras circunstancias, del objeto del viaje y de su
duración podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o
establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado.
2. A estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes
documentos:
a) Para los viajes de carácter profesional:
1.º La invitación de una empresa o de una autoridad expedida, en
los términos fijados mediante orden del Ministro de la Presidencia,
a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, del Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, para
participar en reuniones de carácter comercial, industrial o
vinculadas al servicio.
2.º Documentos de los que se desprenda que existen relaciones
comerciales o vinculadas al servicio.
3.º Tarjetas de acceso a ferias y congresos.
b) Para los viajes de carácter turístico o privado:
1.º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje o
carta de invitación de un particular, expedida en los términos
fijados mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta
de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del
Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales. En ningún caso, la carta
de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás
requisitos exigidos para la entrada.
2.º Confirmación de la reserva de un viaje organizado.
3.º Billete de vuelta o de circuito turístico.
c) Para los viajes por otros motivos:
1.º Invitaciones, reservas o programas.
2.º Certificados de participación en eventos relacionados con el
viaje, tarjetas de entrada o recibos.
3. Los extranjeros que soliciten la entrada, para justificar la
verosimilitud del motivo invocado podrán presentar cualquier
documento o medio de prueba que, a su juicio, justifique la
verosimilitud de los motivos de entrada manifestados.
Artículo 8. Acreditación de medios económicos.
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El extranjero deberá acreditar, en el momento de la entrada, que dispone de
recursos económicos o medios de vida suficientes para su sostenimiento y el
de las personas a su cargo que viajen con él, durante el período de
permanencia en España, o que está en condiciones de obtener legalmente
dichos medios, así como para cubrir el traslado a otro país o el retorno al país
de procedencia. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de
los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo
y Asuntos Sociales se determinará la cuantía de los medios de vida exigibles a
estos efectos, así como el modo de acreditar su posesión.
Artículo 9. Requisitos sanitarios.(abogados extranjeria madrid)
Cuando así lo determine el Ministerio del Interior, de acuerdo con los
Ministerios de Sanidad y Consumo y de Trabajo y Asuntos Sociales, todas
aquellas personas que pretendan entrar en territorio español deberán presentar
en los puestos fronterizos un certificado sanitario expedido en el país de
procedencia por los servicios médicos que designe la misión diplomática u
oficina consular española, o someterse a su llegada, en la frontera, a un
reconocimiento médico por parte de los servicios sanitarios españoles
competentes, para acreditar que no padecen ninguna de las enfermedades
susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional,
así como en los compromisos internacionales sobre la materia suscritos por
España, sin perjuicio de lo que se disponga, al efecto, por la normativa de la
Unión Europea. abogados de extranjeria madrid.
Artículo 10. Prohibición de entrada.
Se considerará prohibida la entrada de los extranjeros, y se les impedirá el
acceso al territorio español, aunque reúnan los requisitos exigidos en los
artículos precedentes, cuando:
a) Hayan sido previamente expulsados de España y se encuentren dentro del
plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en la resolución de
expulsión, o cuando haya recaído sobre ellos una resolución de expulsión,
salvo caducidad del procedimiento o prescripción de la infracción o de la
sanción.
b) Hayan sido objeto de una medida de devolución y se encuentren dentro del
plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en el
correspondiente acuerdo de devolución.
c) Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o
por cualquier otra vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se
encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos
comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países,
siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en
España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que esta proceda.
d) Hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución
del Ministro del Interior, por sus actividades contrarias a los intereses
españoles o a los derechos humanos o por sus notorias conexiones con
organizaciones delictivas, nacionales o internacionales u otras razones
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judiciales o administrativas que justifiquen la adopción de esta medida , sin
perjuicio de su detención, en los casos en que esta proceda.
e) Tengan prohibida la entrada en virtud de Convenios internacionales en los
que España sea parte, salvo que se considere necesario establecer una
excepción por motivos humanitarios o de interés nacional.
Artículo 11. Forma de efectuar la entrada
1. A su llegada al puesto habilitado para la entrada en España, los extranjeros
acreditarán con carácter prioritario ante los funcionarios responsables del
control que reúnen los requisitos previstos en los artículos de este capítulo para
la obligada comprobación de estos.
2. Si la documentación presentada fuera hallada conforme y no existe ninguna
prohibición o impedimento para la entrada del titular, se estampará en el
pasaporte o título de viaje el sello, signo o marca de control establecido, salvo
que las leyes internas o los tratados internacionales en que España sea parte
prevean la no estampación, con lo que, previa devolución de la documentación,
quedará franco el paso al interior del país.
3. Si el acceso se efectúa con documento de identidad o de otra clase en los
que no se pueda estampar el sello de entrada, abogados de extranjeria madrid, el interesado deberá
cumplimentar el impreso previsto para dejar constancia de la entrada, que
deberá conservar en su poder y presentar junto a la documentación
identificativa, si le fuese requerida.
Artículo 12. Declaración de entrada.
1. Tendrán la obligación de declarar la entrada personalmente ante las
autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio
español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo
de supresión de controles fronterizos.
2. Si no se hubiese efectuado en el momento de la entrada, dicha declaración
deberá efectuarse en el plazo de tres días hábiles a partir de aquella, en
cualquier comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjeros.
Artículo 13. Denegación de entrada.
1. Los funcionarios responsables del control denegarán la entrada en el
territorio español a los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en
este capítulo. Dicha denegación se realizará mediante resolución motivada y
notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse
contra ella, el plazo para hacerlo y la autoridad ante la que deban formalizarse,
así como de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio en el
caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes y, en su
caso, de intérprete, que comenzará en el momento de efectuarse el control en
el puesto fronterizo.
2. Al extranjero al que le sea denegada la entrada en el territorio nacional por
los funcionarios responsables del control, de conformidad con lo dispuesto en
los acuerdos internacionales suscritos por España, se le estampará en el
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pasaporte un sello de entrada tachado con una cruz de tinta indeleble negra, y
deberá permanecer en las instalaciones destinadas al efecto en el puesto
fronterizo hasta que, con la mayor brevedad posible, retorne al lugar de
procedencia o continúe viaje hacia otro país donde sea admitido.
Artículo 14. Obligaciones de los transportistas de control de documentos.
1. Cuando embarquen, fuera del territorio de los países en los que esté en vigor
el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985,
viajeros con destino o en tránsito al territorio español, Abogados extranjeria madrid la persona o las personas
que al efecto designe la empresa de transportes deberán requerir a todos los
extranjeros para que presenten sus pasaportes, títulos de viaje o documentos
de identidad pertinentes, así como, en su caso, visado, todo ello para
comprobar su validez y vigencia.
2. Los transportistas de viajeros por vía terrestre deberán adoptar las medidas
que estimen oportunas para que se compruebe la documentación de todos los
extranjeros que embarquen fuera del territorio de los países en los que esté en
vigor el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de
1985. Tales comprobaciones podrán realizarse en las instalaciones de la
estación o parada en la que se vaya a producir el embarque, a bordo del
vehículo antes de iniciarse la marcha o, una vez iniciada, siempre que sea
posible el posterior desembarque en una estación o parada situada fuera del
territorio de los países en los que esté en vigor el Convenio de aplicación del
Acuerdo de Schengen.
Cuando se constate que un extranjero no dispone de la documentación
necesaria no deberá ser admitido a bordo del vehículo y, si hubiera iniciado la
marcha, deberá abandonarlo en la parada o lugar adecuado más próximos en
el sentido de la marcha fuera del territorio de los países en los que esté en
vigor el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen.
En el caso de que el extranjero con documentación aparentemente deficiente
decidiese embarcar o no abandonar el vehículo, el conductor o el acompañante
al llegar a la frontera exterior deberán comunicar a los agentes encargados del
control las deficiencias detectadas a fin de que adopten la decisión que resulte
procedente.
Artículo 15. Obligaciones de los transportistas de remisión de
información.
1. En los términos establecidos en el artículo 66.1 y 2 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, toda compañía, empresa de transporte o transportista
deberá remitir a las autoridades españolas encargadas del control de la entrada
la información sobre los pasajeros que vayan a ser trasladados, ya sea por vía
aérea, marítima o terrestre, con independencia de que el transporte sea en
tránsito o tenga como destino final al territorio español. Asimismo, las empresas
de transporte deberán suministrar la información comprensiva del número de
billetes de vuelta no utilizados por los pasajeros a los que previamente
hubieran transportado a España.
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2. Por resolución conjunta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y del
Ministerio del Interior, se determinarán las rutas procedentes de fuera del
Espacio Schengen respecto de las cuales sea necesario remitir a las
autoridades españolas encargadas del control de entrada, con la antelación
suficiente, la información a la que se refiere el artículo 66.1 y 2 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, atendiendo a la intensidad de los flujos
migratorios y con el objeto de combatir la inmigración ilegal y garantizar la
seguridad pública. La resolución indicará, entre otros aspectos, el plazo y la
forma en la que dicha información deba remitirse.
Artículo 16. Obligaciones de los transportistas en caso de denegación de
entrada
1. Si se negara la entrada en el territorio español a un extranjero por
deficiencias en la documentación necesaria para el cruce de fronteras, el
transportista que lo hubiera traído a la frontera por vía aérea, marítima o
terrestre estará obligado a hacerse cargo de él inmediatamente.
abogados de extranjeria madrid,A petición de las autoridades encargadas del control de entrada, deberá llevar
al extranjero al tercer Estado a partir del cual le hubiera transportado, al Estado
que hubiese expedido el documento de viaje con el que hubiera viajado, o a
cualquier otro tercer Estado donde se garantice su admisión y un trato
compatible con los derechos humanos. Esta misma obligación deberá asumir el
transportista que haya trasladado a un extranjero en tránsito hasta una frontera
del territorio español si el transportista que deba llevarlo a su país de destino se
negara a embarcarlo, o si las autoridades de este último país le hubieran
denegado la entrada y lo hubieran devuelto a la frontera española por la que ha
transitado.
En los supuestos de transporte aéreo, se entenderá por sujeto responsable del
transporte la compañía aérea o explotador u operador de la aeronave. La
responsabilidad será solidaria en el caso de que se utilice un régimen de
código compartido entre transportistas aéreos. En los casos en que se realicen
viajes sucesivos mediante escalas, el responsable será el transportista aéreo
que efectúe el último tramo de viaje hasta territorio español. 2. Las obligaciones
de los transportistas en caso de denegación de entrada a las que se refiere
este presente artículo, así como las de control de documentos y remisión de
información a las que se refieren los dos artículos anteriores serán igualmente
aplicables a los supuestos de transporte aéreo o marítimo que se realice desde
Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español.
CAPÍTULO III Salidas: requisitos y prohibiciones
Artículo 17 . Requisitos
1. En ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar
libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el
artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los que la salida
será obligatoria, y salvo en los supuestos previstos en el artículo 57.7 de dicha
ley orgánica, en los que la salida requiere autorización judicial.
Excepcionalmente, la salida podrá ser prohibida por el Ministro del Interior, de
conformidad con el artículo 28.2 de dicha ley orgánica y con este Reglamento.
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2. Las salidas mediante autorización judicial podrán ser instadas por las
autoridades legalmente competentes, sin perjuicio del derecho de los
extranjeros afectados a instar la salida por sí mismos.
3. A los efectos previstos en el apartado anterior y salvo en los casos en que lo
impida el carácter secreto, total o parcial, del sumario, las unidades o servicios
de policía judicial informarán a la Dirección General de la Policía y al Delegado
o Subdelegado del Gobierno de aquellos supuestos en los que hubiera
extranjeros incursos en procesos penales por delitos cometidos en España.
Artículo 18. Documentación. Plazos.
1. Todas las salidas voluntarias del territorio nacional deberán realizarse,
cualquiera que sea la frontera que se utilice para tal fin, por los puestos
habilitados y previa exhibición del pasaporte, título de viaje o documento válido
para la entrada en el país.
2. También podrán realizarse las salidas, con documentación defectuosa o
incluso sin ella, si no existiese prohibición ni impedimento alguno a juicio de los
servicios policiales de control.
3. Los extranjeros en tránsito que hayan entrado en España con pasaporte o
con cualquier otro documento al que se atribuyan análogos efectos habrán de
abandonar el territorio español con tal documentación, abogados extranjeria madridy deberán hacerlo
dentro del plazo para el que hubiese sido autorizado el tránsito, del establecido
por los Acuerdos internacionales relevantes o del plazo de validez de la
estancia fijada en el visado.
4. Los que se encuentren en situación de estancia o de prórroga de estancia
habrán de salir del territorio español dentro del tiempo de vigencia de dicha
situación. Su ulterior entrada y permanencia en España habrán de someterse a
los trámites establecidos.
5. Quienes disfruten de una autorización de residencia pueden salir y volver a
entrar en territorio español cuantas veces lo precisen, mientras la autorización y
el pasaporte o documento análogo se encuentren en vigor.
6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, se le expedirá al
extranjero cuya autorización de residencia o autorización de estancia hubiera
perdido vigencia, una autorización de regreso que le permita la salida de
España y posterior retorno al territorio nacional dentro de un plazo no superior
a 90 días, siempre que el solicitante acredite que ha iniciado los trámites de
renovación del título que le habilita para permanecer en España, dentro del
plazo legal fijado al efecto. Cuando el viaje responda a una situación de
necesidad, la autorización de regreso se tramitará con carácter preferente.
7. Cuando el extranjero acredite que el viaje responde a una situación de
necesidad y concurran razones excepcionales, podrá expedirse la autorización
de regreso referida en el apartado anterior si se ha resuelto favorablemente la
solicitud inicial de autorización de residencia o de autorización de estancia para
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estudios y esté en trámite la expedición de la tarjeta de identidad de extranjero
o de la tarjeta de estudiante.
Artículo 19. Forma de efectuar la salida.
1. A su salida del territorio español, los extranjeros presentarán a los
funcionarios responsables del control en los puestos habilitados para ello la
documentación señalada para su obligada comprobación.
2. Si la documentación fuera hallada conforme y no existiese ninguna
prohibición o impedimento para la salida del titular o de los titulares, se
estampará en el pasaporte o título de viaje el sello de salida, salvo que las
leyes internas o acuerdos internacionales en que España sea parte prevean la
no estampación. Previa devolución de la documentación, quedará franco el
paso al exterior del país.
3. Si la salida se hiciera con documentación defectuosa, sin documentación o
con documento de identidad en el que no se pueda estampar el sello de salida,
el extranjero cumplimentará, en los servicios policiales de control, el impreso
previsto para dejar constancia de la salida.
Artículo 20. Prohibiciones de salida.
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 28.2 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, el Ministro del Interior podrá acordar la prohibición de salida de
extranjeros del territorio nacional, en los casos siguientes:
a) Los de extranjeros incursos en un procedimiento judicial por la
comisión de delitos en España, salvo los supuestos del artículo 57.7 de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando la autoridad judicial
autorizase su salida o expulsión.
b) Los de extranjeros condenados por la comisión de delitos en España
a pena de privación de libertad y reclamados, cualquiera que fuera el
grado de ejecución de la condena, salvo los supuestos del artículo 57.7,
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y los de aplicación de
convenios sobre cumplimiento de penas en el país de origen de los que
España sea parte. abogados de extranjeria madrid,
c) Los de extranjeros reclamados y, en su caso, detenidos para
extradición por los respectivos países, hasta que se dicte la resolución
procedente.
d) Los supuestos de padecimiento de enfermedad contagiosa que, con
arreglo a la legislación española o a los Convenios internacionales,
impongan la inmovilización o el internamiento obligatorio en
establecimiento adecuado.
2. Las prohibiciones de salida se adoptarán con carácter individual por el
Ministro del Interior, según los casos, a iniciativa propia, a propuesta del
Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, del Secretario de Estado de
Seguridad, del Delegado o Subdelegado del Gobierno, de las autoridades
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sanitarias o a instancias de los ciudadanos españoles y de los extranjeros
residentes legales en España que pudieran resultar perjudicados, en sus
derechos y libertades, por la salida de los extranjeros del territorio español. Las
prohibiciones de salida deberán notificarse formalmente al interesado y
deberán expresar los recursos que procedan contra ellas, el órgano ante el que
deberán presentarse y el plazo para interponerlos.
TÍTULO II Tránsito
Artículo 21. Definición
Se encuentran en tránsito aquellos extranjeros habilitados para atravesar el
Espacio Schengen en viaje desde un Estado tercero hacia otro Estado que
admita a dicho extranjero o para permanecer en la zona de tránsito
internacional de un aeropuerto español, sin acceder al territorio nacional,
durante las escalas o enlaces de vuelo, abogados de extranjeira en madrid,.
Artículo 22. Exigencia y clases de visado de tránsito.
1. Para la realización del tránsito territorial o aeroportuario el extranjero deberá
obtener el correspondiente visado, salvo en los casos en que éste no se
exigiera.
2. Los visados de tránsito permiten transitar una, dos o excepcionalmente
varias veces, y pueden ser:
a) Visado de tránsito territorial: habilita al extranjero para atravesar el
territorio español en viaje, de duración no superior a cinco días, desde
un Estado tercero a otro que admita a dicho extranjero.
b) Visado de tránsito aeroportuario: abogados de extranjeria madrid, habilita al extranjero específicamente
sometido a esta exigencia a permanecer en la zona de tránsito
internacional de un aeropuerto español, sin acceder al territorio nacional,
durante escalas o enlaces del vuelo.
3. Los visados de tránsito territorial podrán ser concedidos como visados de
carácter colectivo en favor de un grupo de extranjeros, no inferior a cinco ni
superior a 50, participantes en un viaje organizado, siempre que la entrada y
salida la realicen dentro del grupo.
Artículo 23. Procedimiento.
1. La solicitud del visado de tránsito debe presentarse, en modelo oficial,
personalmente o a través del representante debidamente acreditado, en la
misión diplomática u oficinas consulares españolas en cuya demarcación
resida el extranjero. Excepcionalmente, si media causa que lo justifique, y
previa consulta al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, se podrá
presentar en una misión diplomática u oficina consular diferente. De
conformidad con la normativa de la Unión Europea, las Misiones Diplomáticas y
Oficinas Consulares Españolas podrán expedir visados de tránsito en
representación de otro país. Igualmente, las Misiones Diplomáticas u Oficinas
Consulares de otro Estado parte podrán expedir visados uniformes de tránsito
por el territorio español en representación de España.
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2. A las solicitudes de visado deberán acompañarse los documentos que
acrediten:
a) Las condiciones del tránsito.
b) La disposición de medios de subsistencia en el periodo que se
solicita.
c) Las garantías de admisión en el país de destino, una vez efectuado el
tránsito por España o por el territorio del Estado para el que se solicita el
visado.
d) El periodo de vigencia del pasaporte durante el tiempo para el que se
solicite.
e) El seguro médico.
f) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela,
si el solicitante es menor de edad.
3. Asimismo podrá requerirse del solicitante la documentación que acredite:
a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o
arraigo en el país de residencia.
b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.
4. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular
podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario,
mantener una entrevista personal para comprobar la identidad del solicitante, la
validez de su documentación personal o de la documentación aportada, el
motivo, el itinerario, la duración del viaje y las garantías de retorno al país de
residencia. En todo caso, si transcurridos 15 días desde el requerimiento el
solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su
solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.
5. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido
el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se
presente la solicitud resolverá y expedirá, en su caso, el visado.
6. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de
los requisitos de entrada, incluido , el de figurar como persona no admisible, abogados de extranjeriamadrid, se
notificará mediante la formula de aplicación común adoptada por la normativa
de desarrollo de los acuerdos internacionales de supresión de controles de
fronteras en los que España sea parte, y expresará el recurso que contra ella
proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la
interposición.
7. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el
plazo de un mes desde su notificación, personalmente o mediante
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representante debidamente acreditado. De no efectuarse la recogida en el
plazo mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado
concedido y se producirá el archivo del expediente. En todo caso, la vigencia
del visado será inferior a la del pasaporte, título o documento de viaje sobre el
que se expida.
Artículo 24. Autorización excepcional para tránsito.
En supuestos excepcionales debidamente acreditados o por encomienda del
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, abogados extranjeria en madrid, y siempre que se cumplan
los demás requisitos recogidos en este capítulo, los responsables de los
servicios policiales a cargo del control de entrada de personas en territorio
nacional podrán expedir en frontera autorizaciones de tránsito o visados.
TÍTULO III La estancia en España
Artículo 25. Definición de estancia.
1. Se halla en situación de estancia el extranjero que no sea titular de una
autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en
España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya
duración total no exceda de 90 días por semestre a partir de la fecha de la
primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VII de este
Reglamento para los estudiantes o investigadores y sus familiares.
2. La situación de estancia será autorizada a través del correspondiente visado
de estancia, salvo en los casos en que este no se exija, o, en su caso, a través
de la resolución de prórroga de estancia.
3. En los supuestos en que la situación de estancia exija visado, esta deberá
realizarse dentro de su periodo de validez del mismo.
CAPÍTULO I Requisitos y procedimiento
Artículo 26. Visados de estancia. Clases.
Los visados de estancia pueden ser:
a) Visado para estancia de corta duración: habilitará la estancia hasta un
máximo de tres meses con una, dos, o varias entradas.
Excepcionalmente, para estancias no superiores a 30 días, podrá ser
concedido como visado de carácter colectivo en favor de un grupo de
extranjeros participantes de un viaje, organizado social o
institucionalmente. El número no será inferior a cinco ni superior a 50 y
la entrada, estancia y salida deberá realizarse siempre dentro del grupo,
con al menos un responsable que deberá ir provisto de pasaporte
personal y, si fuera preceptivo, de visado individual. Caducará por el
transcurso de la estancia concedida, cuando esta se agote dentro del
periodo de vigencia del visado o del número de entradas autorizado.
Únicamente en los supuestos previstos en el artículo 39 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el visado de estancia autorizará al
titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y
trabajo en España durante su vigencia del mismo, en los términos y
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condiciones establecidos en este reglamento, que el Gobierno
completará mediante acuerdo al respecto.
b) Visado de estancia múltiple: habilitará al extranjero a múltiples
estancias, cuya suma no podrá exceder de noventa días por semestre,
durante un año. Excepcionalmente podrá ser expedido para un periodo
de varios años.
Artículo 27. Solicitud de visado de estancia.
1. El solicitante de visado de estancia deberá presentar su solicitud en modelo
oficial, personalmente o a través de representante debidamente acreditado, en
la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida.
Excepcionalmente, y si media causa que lo justifique y previa consulta al
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, podrá presentarse esta
solicitud en cualquier misión diplomática u oficina consular española.
2. De conformidad con la aplicación de los acuerdos de régimen común de
visados de carácter internacional en los que España sea parte, las misiones
diplomáticas u oficinas consulares españolas podrán expedir visados de
estancia en representación de otro país. Igualmente, las misiones diplomáticas
u oficinas consulares de otro Estado parte podrán expedir visados uniformes de
estancia válidos para el territorio español y en representación de España.
3. En supuestos excepcionales debidamente acreditados o por encomienda del
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, y siempre que se cumplan
los demás requisitos recogidos en este capítulo, los responsables de los
servicios policiales del Ministerio del Interior a cargo del control de entrada de
personas en territorio nacional, podrán expedir en frontera visados de estancia.
Artículo 28. Documentación requerida para los visados de estancia.
Procedimiento.
1. Las solicitudes de visado de estancia deberán acompañarse de los
documentos que acrediten:
a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante durante
la totalidad del periodo para el que se solicita la estancia.
b) El objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista.
c) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo
que se solicita.
d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y
en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales
de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los
gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una
enfermedad repentina.
e) La disposición de alojamiento en España durante la estancia.
34
f) Las garantías de retorno al país de procedencia, entre las que deberá
aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que
no sobrepase el periodo de estancia máxima autorizado.
g) La autorización para viajar de quien ejerza la patria potestad o tutela,
si el solicitante es menor de edad
2. Podrán requerirse del solicitante los documentos que acrediten:
a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o
arraigo en el país de residencia.
b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.
c) El cumplimiento de los plazos de retorno en el caso de visados
concedidos con anterioridad.
3. El solicitante de visado de estancia podrá aportar en apoyo de su solicitud
una carta de invitación de un ciudadano español o extranjero residente legal
obtenida conforme los requisitos que se establezcan mediante orden del
Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y
de Cooperación, del Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales. Dicha carta será
suficiente para garantizar el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo
e) del apartado 1 de este artículo. En ningún caso, la carta de invitación suplirá
la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del citado apartado 1.
4. La misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del
solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal,
para comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación
personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o
residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las
garantías de retorno al país de residencia, así como la verificación del retorno
en plazo en caso de visados concedidos con anterioridad. La incomparecencia
en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de
considerar al interesado desistido en el procedimiento.
5. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado, la misión
diplomática u oficina consular instruirá el correspondiente procedimiento y
resolverá y expedirá, en su caso, el visado, abogados extranjeria en madrid,
6. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de
los requisitos de entrada, incluido el de figurar como persona no admisible, se
notificará mediante la fórmula de aplicación común adoptada por la normativa
de desarrollo de los acuerdos internacionales de supresión de controles de
fronteras en los que España sea parte, y expresará el recurso que proceda
contra ella, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la
interposición.
7. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el
plazo de un mes desde su notificación, y aportará en ese momento el
pasaporte o la documentación de viaje de que sea titular, sin perjuicio de que
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este trámite pueda realizarse mediante representante debidamente acreditado.
De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el
interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del
procedimiento. En todo caso, la vigencia del visado será inferior a la del
pasaporte, título o documento de viaje sobre el que se expida.
CAPÍTULO II Prórroga de estancia y su extinción
Artículo 29. Prórroga de estancia. Procedimiento.
1. El extranjero que haya entrado en España para fines que no sean de trabajo
o residencia, salvo en los casos de ser titular de un visado para búsqueda de
empleo, y se encuentre en el periodo de estancia que señala el artículo 30 de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, podrá solicitar una prórroga de
estancia, con el límite temporal previsto en dicho artículo. En los supuestos de
entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se
podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres
meses en un periodo de seis.
2. La solicitud se formalizará en los modelos oficiales, determinados por la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, y a ella se acompañarán los
siguientes documentos:
a) Pasaporte ordinario o documento de viaje, con vigencia superior a la
de la prórroga de estancia que se solicite, que se anotará en el
expediente y se devolverá al interesado.
b) Acreditación de las razones alegadas para la solicitud, que deberán
ser excepcionales, en el supuesto de nacionales de Estados a los que
no se exige visado para su entrada en España.
c) Prueba suficiente de que dispone de medios de vida adecuados para
el tiempo de prórroga que solicita, en los términos que establece el
Título.
d) Un seguro de viaje con la misma cobertura que el necesario para la
solicitud del visado de estancia, y con una vigencia igual o superior a la
prórroga solicitada.
e) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de
admisión en el Estado tercero de destino, con anterioridad a la fecha de
finalización de la prórroga que se solicita. Podrá servir como medio para
acreditar dicha circunstancia la aportación de un billete adquirido a
nombre del solicitante con fecha de retorno cerrada anterior a la
finalización del periodo de prórroga de estancia solicitada.
3. El solicitante deberá identificarse personalmente ante la oficina de
extranjeros, jefatura superior o comisaría de policía de la localidad donde se
encuentre, al hacer la presentación de la solicitud o en el momento de la
tramitación en que a tal efecto fuera requerido por el órgano competente.
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4. La prórroga de estancia podrá ser concedida por los Subdelegados del
Gobierno, por los Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas
uniprovinciales, y por el Comisario General de abogados de Extranjería y Documentación de
la Dirección General de la Policía, a propuesta de la jefatura superior o
comisaría de policía, si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que la documentación se adapte a lo preceptuado en este artículo.
b) Que el solicitante no esté incurso en ninguna de las causas:
1ª. De prohibición de entrada determinadas en el título I de este
Reglamento, porque no se hubieran conocido en el momento de
su entrada o porque hubieran acontecido durante su estancia en
España.
2ª. De expulsión o devolución.
5. La prórroga de estancia se hará constar en el pasaporte o título de viaje, o
en documento aparte si el interesado hubiera entrado en España con otro tipo
de documentación, previo abono de las tasas fiscales legalmente establecidas,
y amparará a su titular del mismo y a los familiares que, en su caso, figuren en
dichos documentos y se encuentren en España.
6. Las resoluciones denegatorias sobre la prórroga de estancia habrán de ser
motivadas y deberán notificarse formalmente al interesado, con las garantías
de recurso previstas legalmente, y dispondrán su salida del mismo del territorio
nacional, que deberá realizarse antes de que finalice el periodo de estancia
inicial o, de haber transcurrido este, en el plazo fijado en la resolución
denegatoria, que no podrá ser superior a 72 horas, en la forma regulada en
este reglamento. El plazo de salida se hará constar, conforme a lo dispuesto en
este reglamento, en el pasaporte o título de viaje o en el impreso
correspondiente previsto para dejar constancia de la salida del territorio
nacional.
Artículo 30. Extinción de vigencia de la prórroga de estancia.
La extinción de la vigencia de la prórroga de estancia se producirá por las
siguientes causas:
a) Por el transcurso del plazo para el que hubiera sido concedida.
b) Por hallarse el extranjero incurso en alguna de las causas de
prohibición de entrada determinadas en el título I.
CAPÍTULO III Supuestos excepcionales de estancia
Artículo 31. Estancia en supuestos de entrada o documentación
irregulares.
Excepcionalmente, y siempre que existan motivos humanitarios, de interés
público u obligaciones internacionales, el Ministro del Interior o el Ministro de
Trabajo y Asuntos Sociales podrán autorizar la estancia en territorio español,
por un máximo de tres meses en un periodo de seis, a los extranjeros que
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hubieran entrado en él con documentación defectuosa o incluso sin ella o por
lugares no habilitados al efecto.
Artículo 32. Visado de cortesía.
1. Igualmente se encontrarán en situación de estancia las personas a quienes
el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación expida un visado de
cortesía.
2. El visado de cortesía puede ser expedido a las personas señaladas en el
artículo 2 de la Ley Orgánica 4/2000,d e 11 de enero, o a los titulares de
pasaporte oficial diplomático o de servicio. En su caso, podrá ser prorrogado
por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
TÍTULO IV Residencia
Articulo 33. Definición y supuestos de residencia.
1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares
de una autorización para residir.
2. Los residentes podrán encontrarse en situación de residencia temporal o
residencia permanente.
3. Los residentes podrán ejercer actividades laborales cuando estén
autorizados para ello, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, y en este reglamento.
CAPÍTULO I Residencia temporal
Artículo 34. Definición.
Se halla en la situación de residencia temporal el extranjero que se encuentre
autorizado a permanecer en España, por un periodo superior a 90 días e
inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en el título VII.
SECCIÓN 1ª. RESIDENCIA TEMPORAL
Articulo 35. Procedimiento y requisitos
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar
actividades laborales deberá solicitar el correspondiente visado, según el
modelo oficial, personalmente en la misión diplomática u oficina consular
española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores
y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión
diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud de
visado. Excepcionalmente, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo
del apartado 2 de la disposición adicional ercera de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, la misión diplomática u oficina consular aceptará la presentación
de la solicitud mediante representante legalmente acreditado cuando existan
motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del solicitante, anogados de extranjeria en madrid, como la
lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje
especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o condición física
que dificulten sensiblemente su movilidad.
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2. A la solicitud de visado deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el
caso de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las
autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido
durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas
por delitos existentes en el ordenamiento español.
c) Certificado médico, para acreditar que no padece ninguna de las
enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento
sanitario internacional.
d) Los documentos que acrediten medios de vida suficientes para
atender su gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso,
los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee
residir en España, sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral.
3. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u
oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se
estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su
identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de
solicitud del visado. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado,
que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al
interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración
de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes
de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y
deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los
presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de
la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes
para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o
de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su
concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del
acta al organismo que hubiera otorgado inicialmente la autorización.
4. Presentada en forma la solicitud de visado o, en su caso, subsanada, en los
términos previstos en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, la misión diplomática u oficina consular, siempre que no
hubiera resuelto la inadmisión o denegación del visado o el archivo del
procedimiento, circunstancias que habrán de ser notificadas en los términos
previstos en este reglamento, dará traslado de la solicitud, por medios
telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Delegación o Subdelegación del
Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero para que
resuelva lo que proceda sobre la autorización de residencia.
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5. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes
desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la
autorización de residencia de forma motivada, previo informe de los servicios
policiales relativo a la existencia de razones que pudieran impedirla. La
Delegación o Subdelegación del Gobierno comunicará dicha resolución, por
medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio
de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Oficina Consular o Misión
Diplomática correspondiente, y la eficacia de la autorización quedará
supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del
extranjero en territorio nacional.
6. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes
no se comunica, la misión diplomática u oficina consular, resolverá la
denegación del visado.
7. Si la resolución es favorable, la misión diplomática u oficina consular, en
atención al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos resolverá y
expedirá, en su caso, el visado.
8. Notificada, en su caso, la concesión del visado el solicitante deberá
recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la notificación. En caso
de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado
concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
9. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el
territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de
vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses, y, una vez
efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente en el plazo de un mes,
ante la oficina correspondiente, la tarjeta de identidad de extranjero. Dicha
tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia
temporal y será retirada por el extranjero.
Artículo 36. Efectos del visado y duración.
1. El visado de residencia que se expida incorporará la autorización inicial de
residencia y la vigencia de esta comenzará desde la fecha en que se efectúe la
entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el
pasaporte o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año.
Artículo 37. Renovación de la autorización de residencia temporal.
1. El extranjero que desee renovar su autorización de residencia temporal
deberá solicitarla personalmente ante el órgano competente para su
tramitación, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la
vigencia de su autorización.
2. A la solicitud, en modelo oficial, deberá acompañar la documentación que
acredite que se reúnen las circunstancias que permiten dicha renovación, como
son:
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a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en
España, así como la tarjeta de identidad de extranjero en vigor.
b) Los documentos que acrediten los recursos económicos o los medios
de vida suficientes para atender su gastos de manutención, así como el
seguro médico, durante el periodo de tiempo por el que se pretenda
renovar la residencia en España sin necesidad de desarrollar ninguna
actividad laboral.
3. La oficina competente para la tramitación del procedimiento recabará el
certificado de antecedentes penales y resolverá. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se valorará, en
función de las circunstancias de cada supuesto y teniendo en cuenta la
gravedad de los hechos, la posibilidad de renovar la autorización de residencia
a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y
hayan cumplido la condena, los que hubieran sido indultados o aquellos a los
que se les haya aplicado la suspensión la ejecución de la pena.
4. La autorización de residencia temporal renovada tendrá una vigencia de dos
años, salvo que corresponda obtener una autorización de residencia
permanente.
5. La presentación de la solicitud en el plazo señalado en el apartado 1
prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución de
procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en
el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los tres meses
posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior
autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento
sancionador por la infracción en que se hubiese incurrido.
6. La resolución favorable se notificará al interesado con indicación de las
cantidades que corresponda abonar en concepto de tasas por la concesión de
la renovación solicitada, así como por la expedición de la nueva Tarjeta de
Identidad de Extranjero.
7. En el supuesto de que la administración no resuelva expresamente en el
plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud se entenderá que la
resolución es favorable. Previa solicitud del interesado, la autoridad competente
para conceder la autorización vendrá obligada a expedir el certificado que
acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde su
notificación del mismo, su titular deberá solicitar la renovación de la tarjeta de
identidad de extranjero.
SECCIÓN 2ª RESIDENCIA TEMPORAL EN VIRTUD DE REAGRUPACIÓN
FAMILIAR.
Articulo 38. Definición.
Se halla en situación de residencia temporal por razón de reagrupación familiar,
el extranjero que haya sido autorizado a permanecer en España en virtud del
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derecho a la reagrupación familiar ejercido por un extranjero residente que
haya residido legalmente en España durante un año y haya obtenido
autorización para residir por, al menos, otro año.
Artículo 39. Familiares reagrupables.
El extranjero podrá reagrupar con él en España a los siguientes familiares:
a) Su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de
derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En
ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge, aunque la ley
personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero
residente que se encuentre separado de su cónyuge y casado en
segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar con él al nuevo
cónyuge y sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores
matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la
situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda
común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores
dependientes.
b) Sus hijos o los de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que
sean menores de 18 años o estén incapacitados, de conformidad con la
ley española o su ley personal y no se encuentren casados. Cuando se
trate de hijos de uno solo de los cónyuges, se requerirá, además, que
este ejerza en solitario la patria potestad o se le haya otorgado la
custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos
adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la
adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en
España.
c) Los menores de 18 años o incapaces cuando el residente extranjero
sea su representante legal.
d) Sus ascendientes o los de su cónyuge, cuando estén a su cargo y
existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia
en España.
e) Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando
acredite que, al menos durante el último año de su residencia en
España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una
proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva.
Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los
Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de
Trabajo y Asuntos Sociales se determinará la cuantía o el porcentaje de
ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de
acreditarlos.
Artículo 40. Reagrupación familiar por residentes reagrupados.
1. Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia temporal en virtud de
una previa reagrupación familiar podrán, a su vez, ejercer el derecho de
reagrupación respecto de sus propios familiares, siempre que cuenten con una
42
autorización de residencia y trabajo obtenidos independientemente de la
autorización del reagrupante y reúnan los requisitos establecidos para el
ejercicio del derecho a la reagrupación familiar.
2. En el supuesto de los ascendientes, estos sólo podrán ejercitar, a su vez, el
derecho de reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residente
permanente de manera independiente respecto del reagrupante y acrediten
solvencia económica para atender las necesidades de los miembros de su
familia que pretendan reagrupar.
3. Excepcionalmente, el ascendiente reagrupado que tenga a su cargo un hijo
menor de edad o incapacitado, podrá ejercer el derecho de reagrupación en los
términos dispuestos en el apartado 1.
Artículo 41. Residencia independiente de los familiares reagrupados.
1. El cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia
temporal, independiente de la del reagrupante, cuando obtenga la
correspondiente autorización para trabajar. En todo caso, el cónyuge
reagrupado que no se encuentre separado, podrá solicitar una autorización de
residencia independiente cuando haya residido en España durante cinco años.
2. Asimismo, el cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de
residencia temporal independiente cuando se dé alguno de los siguientes
supuestos:
a) Cuando se rompa el vínculo conyugal que dio origen a la situación de
residencia, por separación de derecho o divorcio, siempre y cuando
acredite la convivencia en España con el cónyuge reagrupante durante
al menos dos años.
b) Cuando fuera víctima de violencia de género, una vez dictada a favor
de la misma una orden judicial de protección.
c) Por causa de muerte del reagrupante.
3. En los casos previstos en el apartado anterior, cuando, además del cónyuge,
se haya reagrupado a otros familiares, éstos conservarán la autorización de
residencia concedida y dependerán, a efectos de la renovación regulada en el
artículo 44 del presente Reglamento, del miembro de la familia con el que
convivan.
4. Los hijos y menores sobre los que el reagrupante ostente la representación
legal, obtendrán una autorización de residencia temporal independiente cuando
alcancen la mayoría de edad y obtengan una autorización para trabajar, o bien
cuando hayan alcanzado la mayoría de edad y residido en España durante
cinco años.
5. Los ascendientes reagrupados podrán obtener una autorización de
residencia temporal independiente del reagrupante cuando hayan obtenido una
autorización para trabajar, sin perjuicio de que los efectos de dicha autorización
43
de residencia temporal independiente, para el ejercicio de la reagrupación
familiar, queden supeditados a lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
6. El cónyuge no separado de hecho o de derecho de residente legal, y los
hijos en edad laboral, previamente reagrupados, podrán obtener una
autorización para trabajar sin que ello comporte la obtención de una
autorización de residencia independiente, cuando las condiciones fijadas en el
contrato de trabajo que haya dado lugar a la autorización, por ser éste a tiempo
parcial o por la duración de la prestación de servicios, den lugar a una
retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en
cómputo anual.
Artículo 42. Procedimiento para la reagrupación familiar.
1. El extranjero que desee ejercer el derecho de reagrupación familiar deberá
solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una
autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que
desee reagrupar. La solicitud de reagrupación familiar se podrá presentar por
parte del extranjero que tenga autorización para residir en España durante un
año y solicitado la autorización para residir por, al menos, otro año. En todo
caso, no podrá concederse la autorización de residencia al familiar reagrupable
hasta que no se haya producido la efectiva renovación de la autorización del
reagrupante, o hasta que su solicitud de renovación haya sido estimada por
silencio positivo, sin perjuicio de la ulterior obligación de dictar resolución
expresa, en los términos previstos en el artículo 43.4. a) de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
2. La solicitud, que deberá cumplimentarse en modelo oficial, deberá
acompañarse de la siguiente documentación:
a) Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares y,
en su caso de la edad, la edad y la dependencia legal y económica.
b) Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del
solicitante, en vigor.
c) Copia de la correspondiente autorización de residencia o residencia y
trabajo, ya renovada, o, conjuntamente, de la primera autorización y del
resguardo de solicitud de renovación.
d) Acreditación de empleo y/o de recursos económicos suficientes para
atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria,
en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social. Mediante
orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros del
Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales se determinará la cuantía de los
medios de vida exigibles a estos efectos, así como el modo de acreditar
su posesión, teniendo en cuenta el número de personas que pasarían a
depender del solicitante a partir de la reagrupación.
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e) Justificación documental que acredite la disponibilidad, por parte del
reagrupante de una vivienda adecuada para atender las necesidades del
reagrupante y la familia. Este requisito deberá justificarse mediante
informe expedido por la Corporación Local del lugar de residencia del
reagrupante. En el plazo máximo de 15 días desde la solicitud, la
Corporación deberá emitir el informe y notificarlo al interesado y,
simultáneamente y por medios telemáticos cuando fuera posible, a la
autoridad competente para resolver la autorización de reagrupación.
Subsidiariamente, podrá justificarse este requisito presentando acta
notarial mixta de presencia y manifestaciones en caso de que la
Corporación local no hubiera procedido a emitir el informe de
disponibilidad de vivienda en el plazo indicado, lo que será acreditado
con la copia de la solicitud realizada.
En todo caso, el informe o acta notarial debe hacer referencia a los
siguientes extremos: título que habilite para la ocupación de la vivienda,
número de habitaciones, uso al que se destina cada una de las
dependencias de la vivienda, número de personas que la habitan y
condiciones de habitabilidad y equipamiento.
f) En los casos de reagrupación de cónyuge, declaración jurada del
reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge.
3. Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano
competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previo informe policial
sobre la existencia de razones que, en su caso, lo impidan.
4. En el caso de resolución denegatoria, se le notificará al interesado y se
motivará la causa de la denegación.
5. En el supuesto de que el extranjero cumpla con los requisitos establecidos
para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de
la autorización de residencia temporal por reagrupación, y se suspenderá la
eficacia de la autorización hasta la expedición, en su caso, del visado, y hasta
la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
6. Dicha resolución se comunicará al reagrupante y, por medios telemáticos y
de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos y de
Cooperación y a la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación
resida el extranjero. En la comunicación al interesado se hará mención expresa
a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la
obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular, salvo en los
supuestos en que pueda quedar exento de esta obligación por ser aplicable
una circunstancia excepcional prevista legal o reglamentariamente.
7. Cuando el reagrupante tenga autorización de residencia temporal, la
vigencia de la autorización de residencia de los familiares reagrupados se
extenderá hasta la misma fecha que la del reagrupante. Cuando el reagrupante
tenga autorización de residencia permanente, la vigencia de la primera
autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la
fecha de validez de la tarjeta de identidad de extranjero del reagrupante. La
45
posterior autorización de residencia del reagrupado será de carácter
permanente.
Artículo 43. Tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación
familiar
1. En el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la
concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá
solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en
cuya demarcación resida. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar la misión
diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la que corresponda
presentar la solicitud de visado.
Excepcionalmente, en aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del
apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, la misión diplomática u oficina consular aceptará la presentación
por representante legalmente acreditado cuando existan motivos fundados que
obstaculicen el desplazamiento del solicitante, como la lejanía de la Misión u
Oficina, dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o
razones acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten
sensiblemente su movilidad. En el caso de tratarse de un menor, podrá
solicitarlo un representante debidamente acreditado.
Constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su
caso, de denegación, del mismo, el hecho de que el extranjero se hallase en
España en situación irregular, evidenciado por el poder de representación o por
datos que consten en la Administración.
2. La solicitud de visado deberá ir acompañada de:
a. Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de cuatro meses.
b. Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, en el
caso de solicitante mayor de edad penal, que debe ser expedido por las
autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido
durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas
por delitos existentes en el ordenamiento español.
c. Copia de la autorización de residencia notificada al reagrupante.
d. Documentación original que acredite los vínculos familiares y, en su
caso, la edad y la dependencia legal o económica.
e. Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de
las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el
Reglamento sanitario Internacional.
3. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u
oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se
46
estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su
identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o
económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia,
salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días,
producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar
presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el
representante del interesado, en caso de que éste sea menor, además del
intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante
un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.
4. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que
existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la
validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para
solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de
haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que
hubiera concedido inicialmente la autorización.
5. La misión diplomática u oficina consular, en atención al cumplimiento de los
requisitos exigidos, notificará la concesión del visado, en su caso, en el plazo
máximo de dos meses, y deberá ser recogido por el solicitante, personalmente,
salvo en el caso de menores, en que podrá ser recogido por su representante.
De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el
interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del
procedimiento.
6. Recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español
durante el plazo de vigencia de aquel, que en ningún caso será superior a tres
meses, de conformidad con lo establecido en el capítulo I de este reglamento.
En el plazo de un mes desde la entrada, el extranjero deberá solicitar
personalmente la tarjeta de identidad de extranjero, salvo en el caso de
menores en que podrá ser solicitado por su representante.
Artículo 44. Renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de
reagrupación familiar.
1. La renovación de las autorizaciones de residencia por reagrupación deberán
solicitarse en modelo oficial en el plazo de 60 días antes de su expiración.
2. A la solicitud de renovación deberán acompañarse los documentos que
acrediten la disposición de empleo y/o recursos económicos suficientes para
atender las necesidades de la familia, así como la cobertura de la asistencia
sanitaria.
3. Las solicitudes de renovación de los familiares reagrupados se presentarán y
se tramitarán conjuntamente con la del reagrupante, salvo causa que lo
justifique.
4. De conformidad con previsto en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, cuando la resolución sea desfavorable, deberá
producirse la salida obligatoria del solicitante.
47
5. Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la
Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la
presentación de la solicitud. En cualquier caso la presentación de la solicitud
prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución de
procedimiento. Previa solicitud del interesado, la autoridad competente para
conceder la autorización vendrá obligada a expedir el certificado que acredite la
renovación por este motivo.
6. La resolución favorable se notificará al interesado con indicación de las
cantidades que corresponda abonar en concepto de tasas por la concesión de
la renovación solicitada, así como por la expedición de la nueva Tarjeta de
Identidad de Extranjero.
SECCIÓN 3ª RESIDENCIA TEMPORAL EN SUPUESTOS EXCEPCIONALES
Artículo 45. Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias
excepcionales.
1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá
conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se
hallen en España en los supuestos determinados en este artículo siempre que
no haya mala fe del solicitante.
2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en
los siguientes supuestos:
a) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros
que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo
mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en
España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de
relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.
b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España
durante un periodo mínimo de tres años, siempre que carezcan de
antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un
contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el
momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien
acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien
presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el
ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los
vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los
cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.
c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido
originariamente españoles.
3. Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional
a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión
Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España
conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo,
48
reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en los términos
previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los
extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre
régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas
desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre.
Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los
casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de
aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y
de la condición de refugiado.
4. Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los
siguientes supuestos:
a) A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311
a 314 del Código Penal, de delitos en los que haya concurrido la
circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o
de otra clase de discriminación, tipificada en el artículo 22. 4.ª, del
Código Penal, o de delitos por conductas violentas ejercidas en el
entorno familiar, en los términos previstos por la Ley 27/2003, de 31 de
julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia
Doméstica, siempre que haya recaído sentencia por tales delitos.
b) A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de
carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de
imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser
interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la
vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe
clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.
c) A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son
originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda,
implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los
demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o
de residencia y trabajo.
5. Sin perjuicio de lo establecido en los apartados anteriores, se podrá
conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades
administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de
interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar
su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a
los organismos competentes la concesión de la autorización de residencia o de
residencia y trabajo a la persona que se encuentre en alguno de estos
supuestos.
6. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con
base en este artículo, así como sus renovaciones, tendrán una vigencia de un
año, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 47 y en la normativa de asilo.
7. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias
excepcionales concedida por los supuestos de arraigo, con excepción de la que
49
se conceda a los menores de edad, llevará aparejada una autorización de
trabajo en España durante la vigencia de aquella. En la misma situación se
hallarán las personas previstas en el artículo 31.3 del Reglamento de aplicación
de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la
condición de refugiado. En los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar,
personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros
de los órganos competentes para su tramitación. Dicha solicitud podrá
presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de
residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el período de
vigencia de aquella, y en su concesión será preciso acreditar el cumplimiento
de los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) del artículo 50. No
obstante, los requisitos a que se refiere la párrafo c) del artículo 50 se
acreditarán en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 51 de
este reglamento.
Artículo 46. Procedimiento
1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales,
que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero
ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o
incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal,
acompañada de la siguiente documentación:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de cuatro meses. En los términos
fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la
permanencia del interesado en España en los casos del artículo 17.2 de
la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la
condición de refugiado, se podrá eximir de este requisito.
b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el
trabajador y el empresario con una duración mínima de un año, cuyos
efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de
residencia y trabajo solicitada.
c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las
situaciones a las que se refiere el artículo anterior.
2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para
los supuestos de arraigo, la documentación aportar deberá ajustarse a las
siguientes exigencias:
a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá
aportar certificado de antecedentes penales expedido por las
autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco
años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar
condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.
b) En el supuesto de arraigo laboral, a los efectos de acreditar la relación
laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución
judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del
50
acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la
acredite.
c) En los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por
un ayuntamiento, en este deberá constar el tiempo de permanencia del
interesado en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su
grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las
redes sociales de su entorno, los programas de inserción sociolaboral de
instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos
otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo. El
ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al
extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre
y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes.
3. En los supuestos de solicitudes presentadas por las víctimas de los delitos
por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, los interesados podrán
presentar la solicitud cuando se haya dictado a favor de la víctima una orden
judicial de protección, y podrá concederse la autorización de residencia una vez
que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate.
4. El órgano competente podrá requerir del solicitante que aporte los
documentos señalados en los artículos anteriores u otros documentos que
sean necesarios para justificar los motivos de la solicitud, y le manifestará que,
de no hacerlo en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser
superior a un mes, se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el
archivo del procedimiento.
5. Asimismo, el órgano competente podrá requerir la comparecencia del
solicitante y mantener con él una entrevista personal. Cuando se determine la
celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos
representantes de la Administración, además del intérprete, en caso necesario,
y quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los
presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de
la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes
para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o
de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la autorización, se
recomendará la denegación de la autorización y se remitirá copia del acta al
organismo competente para resolver. En caso de que surgieran dudas sobre el
criterio a seguir, el órgano competente deberá elevar la consulta
correspondiente a la Dirección General de Inmigración.
6. En los supuestos a los que se refiere el apartado 5 del artículo anterior, la
competencia para su resolución corresponderá:
a) A la Secretaría de Estado de Seguridad cuando la autorización esté
basada en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y
judiciales y en los casos de seguridad nacional. A la solicitud basada en
estos supuestos se acompañará el informe de la jefatura
correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ya sean del
51
Estado, ya sean de la comunidad autónoma, así como, en su caso, el de
la autoridad fiscal o judicial, para acreditar las razones que la sustentan.
b) A la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración en los casos
de colaboración con las demás autoridades administrativas y por
razones de interés público.
c) En los supuestos de los párrafos a) y b), las autoridades mencionadas
podrán delegar las facultades conferidas en los Subdelegados del
Gobierno o en los Delegados del Gobierno en las comunidades
autónomas uniprovinciales. Igualmente, en el caso del párrafo a) esta
facultad podrá delegarse en el Director General de la Policía o en el
Comisario General de Extranjería y Documentación.
7. La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del
artículo 45.2.b) de este reglamento estará condicionada a la posterior afiliación
y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la
notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la autorización
comenzará su período de vigencia.
8. En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la
autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su
caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la
Tarjeta de Identidad de Extranjero.
Artículo 47. Renovación y cese de la situación de residencia temporal por
circunstancias excepcionales.
1. Los titulares de una autorización concedida por el Secretario de Estado de
Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán renovar la autorización
siempre que se aprecie por las autoridades competentes que permanecen las
razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las
autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su
concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización
de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos
por este reglamento para su obtención, con excepción del visado.
2. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales
concedidas por los motivos recogidos en el apartado 3 del artículo 45 de este
reglamento, se regirán para su renovación por la normativa de asilo y
protección temporal aplicable.
3. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 98, los titulares de la autorización podrán
solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y
trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su
obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos
imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.
4. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de
residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la renovación de la
52
autorización por circunstancias excepcionales, durante los 60 días naturales
previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la
solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la
resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del
procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los
tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la
anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente
procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.
CAPÍTULO II Residencia temporal y trabajo
Artículo 48. Supuestos.
Se halla en situación de residencia temporal, con autorización para trabajar, el
extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un
periodo superior a 90 días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad
lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena.
SECCIÓN 1ª. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA
Artículo 49. Autorización de trabajo por cuenta ajena
1. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena
habilitará a los extranjeros que residen fuera de España y que hayan obtenido
el correspondiente visado a iniciar una relación laboral por cuenta ajena.
2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena tendrá una
duración de un año y podrá limitarse a un ámbito geográfico y sector de
actividad determinado conforme a las instrucciones o directrices determinadas
por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
3. En los supuestos previstos en este reglamento, los extranjeros residentes o
los que se hallan en situación de estancia por estudios podrán acceder a la
correspondiente autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena,
sin que sea exigible el visado. En el caso de los que hayan sido residentes, la
duración de la autorización estará en función del tiempo que hayan residido
previamente en España.
El acceso a la autorización de residencia y trabajo de quienes sean titulares de
un visado de búsqueda de empleo se regirá por las disposiciones específicas
de este reglamento y por el acuerdo sobre contingente.
4. Los extranjeros que obtengan una autorización deberán solicitar la tarjeta de
identidad de extranjero correspondiente en el plazo de un mes desde el
comienzo de la autorización.
Artículo 50. Requisitos.
Serán requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y
trabajo por cuenta ajena:
53
a) Que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador
extranjero.
A los efectos de determinar dicha situación nacional de empleo, el Servicio
Público de Empleo Estatal elaborará, con periodicidad trimestral y previa
consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un catálogo de
ocupaciones de difícil cobertura, para cada provincia así como para Ceuta y
Melilla, de acuerdo con la información suministrada por los Servicios Públicos
de Empleo Autonómicos. Este catálogo estará basado en la información
disponible sobre la gestión de las ofertas presentadas por los empleadores en
los servicios públicos de empleo, y se considerarán como ocupaciones las
consignadas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones en vigor.
La calificación de una ocupación como de difícil cobertura implica la posibilidad
de tramitar la autorización para residir y trabajar dirigida al extranjero.
Asimismo, se considerará que la situación nacional de empleo permite la
contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando
el empleador acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende
cubrirse, mediante la gestión de la oferta de empleo presentada ante el servicio
público de empleo concluida con resultado negativo. A este efecto, el servicio
público de empleo encargado de la gestión emitirá, en el plazo máximo de 15
días, una certificación en la que se exprese que de la gestión de la oferta se
concluye la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles
para aceptar la oferta.
b) Que se garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo
de vigencia de la autorización para residir y trabajar.
c) Que las empresas solicitantes hayan formalizado su inscripción en el
correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentren al
corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la
Seguridad Social. En los términos establecidos en el artículo siguiente, se
podrá requerir además al empresario que acredite los medios económicos,
materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial.
d) Que las condiciones fijadas en la oferta de trabajo se ajusten a las
establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría
profesional y localidad.
e) Que se posea la titulación, en su caso, debidamente homologada o que se
acredite la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión.
f) Que los trabajadores extranjeros que se pretenda contratar carezcan de
antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por
delitos existentes en el ordenamiento español.
g) Que los trabajadores extranjeros no se encuentren irregularmente en
territorio español.
54
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo a), no se tendrá en cuenta la situación
nacional de empleo en los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, se autorizará a trabajar sin
atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los
que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los
nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio
Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos
internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de
autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o
renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles.
Artículo 51. Procedimiento.
1. El empleador o empresario que pretenda contratar a un trabajador extranjero
no residente en España deberá presentar, personalmente o a través de quien
válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial, la
correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta
ajena ante el registro del órgano competente para su tramitación,
correspondiente a la provincia donde se vaya a ejercer la actividad laboral.
2. Con la solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en
modelo oficial deberá acompañarse la siguiente documentación:
a) El DNI o CIF y documento de inscripción de la empresa en la
Seguridad Social, o documento acreditativo de hallarse exento, y en el
caso de que la empresa esté constituida como persona jurídica,
documento público que otorgue la representación legal de la misma en
favor de la persona física que formule la solicitud.
b) El contrato de trabajo o la oferta de empleo en el modelo oficial
establecido.
c) Cuando la autoridad competente lo considere necesario para asegurar
que el empresario podrá hacer frente a las obligaciones dimanantes del
contrato de trabajo, éste deberá acreditar con los documentos que
expresa y motivadamente se le requieran, los medios económicos,
materiales o personales de los que dispone para su proyecto
empresarial y para hacer frente a dichas obligaciones.
d) Copia del pasaporte, o documento de viaje, en vigor, del trabajador
extranjero.
e) Aquellos documentos que justifiquen, si son alegados por el
interesado, alguno de los supuestos específicos establecidos en el
artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
f) La titulación o acreditación de que se posee la capacitación exigida
para el ejercicio de la profesión, cuando proceda, debidamente
homologada.
55
g) Otros documentos que se hayan determinado mediante orden del
Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para evaluar el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el artículo 50 .
3. Recibida la solicitud, la autoridad competente procederá a la instrucción del
procedimiento y a su inmediata tramitación, y se recabará de oficio el informe al
respecto de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de la Tesorería
General de la Seguridad Social, de los servicios competentes de la Dirección
General de la Policía y del Registro Central de Penados y Rebeldes. Estos
informes deberán ser emitidos en el plazo de 10 días.
4. En el supuesto de que no se presenten los documentos recogidos en el
apartado 2, o no se acredite estar al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones tributarias y de Seguridad Social, se requerirá al interesado con la
advertencia expresa de que, de no aportar los documentos o acreditar el
cumplimiento de las citadas obligaciones en el plazo de 10 días, se le tendrá
por desistido de la petición y se producirá el archivo del expediente.
5. La autoridad competente, a la vista de la documentación presentada y de los
informes obtenidos, resolverá de forma motivada, atendiendo a los requisitos
previstos en esta Sección, y notificará al empleador la resolución sobre la
autorización de residencia y trabajo solicitada, a los efectos de que, en su caso,
proceda al abono de las tasas en el plazo correspondiente.
Cuando la resolución fuese favorable, se suspenderá su eficacia hasta la
expedición, en su caso, del visado y hasta la efectiva entrada del extranjero en
territorio nacional. En la comunicación al interesado se hará mención expresa a
que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la
obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.
La Autoridad competente comunicará la resolución favorable, por medios
telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la Misión diplomática u oficina
consular española correspondiente al lugar de residencia del trabajador.
6. En el plazo de un mes desde la notificación al empleador o empresario
interesado, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado en la Misión
diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida. El Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá
determinar la misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la
que corresponda presentar la solicitud de visado. De acuerdo con lo previsto
por la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
podrá realizarse la presentación por un representante legalmente acreditado
cuando existan motivos fundados que obstaculicen el desplazamiento del
solicitante, como la lejanía de la misión u oficina, dificultades de transporte que
hagan el viaje especialmente gravoso o razones acreditadas de enfermedad o
condición física que dificulten sensiblemente su movilidad, o cuando se trate de
un menor.
56
Sin perjuicio de lo anterior, cuando a través del poder de representación, de
otros documentos aportados en la solicitud o de datos que consten en la
Administración, se evidenciase que el extranjero para el que se solicita el
visado se halla en España en situación irregular, se inadmitirá a trámite o, si tal
circunstancia se advirtiera en un momento posterior, se denegará la solicitud de
visado.
7. La solicitud de visado deberá ir acompañada de:
a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en
España, con una vigencia mínima de cuatro meses.
b) Certificado de antecedentes penales, que debe ser expedido por las
autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido
durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por
delitos existentes en el ordenamiento español.
c) Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de
las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el
Reglamento sanitario internacional.
d) Copia de la autorización de residencia y trabajo condicionada.
8. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u
oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se
estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su
identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de
solicitud del visado. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado,
que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al
interesado desistido en el procedimiento.
Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar
presentes, al menos, dos representantes de la Administración española,
además del intérprete, en caso necesario, y quedará constancia de su
contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará
una copia al interesado.
9. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que
existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la
validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para
solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de
haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que
hubiera autorizado inicialmente la autorización. 10. Notificada la concesión del
visado, el trabajador deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes
desde la fecha de notificación. De no efectuarse la recogida en el plazo
mencionado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado
concedido, y se producirá el archivo del expediente.
57
11. Asimismo, una vez recogido el visado, el trabajador deberá entrar en el
territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de
vigencia del visado, que no será superior a tres meses.
12. A partir de la entrada legal en España del trabajador, podrá comenzar su
actividad y se producirá su afiliación, alta y posterior cotización en los términos
establecidos por la normativa de Seguridad Social que resulte de aplicación.
13. En el plazo de un mes desde la entrada en España, el extranjero deberá
solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente y ante la oficina
correspondiente. Dicha Tarjeta será expedida por el plazo de validez de la
autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero.
14. Si en el momento de la solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, o
transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de
que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha sido afiliado y/o
dado de alta en la Seguridad Social, la autoridad competente podrá resolver la
extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75.
Asimismo, la autoridad competente requerirá al empresario o empleador que
solicitó la autorización para que indique las razones por las que no se ha
iniciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna
justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán
denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar
que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores.
Artículo 52. Efectos del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena.
El visado de residencia y trabajo por cuenta ajena incorporará la autorización
inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, y la vigencia de esta comenzará
desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse
constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje.
Artículo 53. Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena.
1. La autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo
por cuenta ajena en los supuestos siguientes:
a) Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en
sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el
ordenamiento español.
b) Cuando lo exija la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los
supuestos específicos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero.
c) Cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo u oferta de
empleo fueran inferiores a las establecidas por la normativa vigente para
la misma actividad, categoría profesional y localidad. También se
denegará en el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial,
cuando por la duración de la prestación de servicios, la retribución sea
58
inferior al salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, en
proporción al tiempo de trabajo efectivo, salvo que se tratase del
cónyuge no separado de hecho o de derecho de residente legal, o de
hijo en edad laboral y menor de 18 años, previamente reagrupados, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 41.6.
d) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de
solicitud la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que
pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por
sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las
causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los
Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
e) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante
resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas
como muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o por
infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy
graves en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto.
f) Cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la
actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia
y trabajo, o bien cuando, siendo requerido para ello en los términos
establecidos en el artículo 51, no acredite los medios económicos,
materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial
y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de
trabajo.
g) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado
documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, y medie mala fe.
h) Cuando se carezca de la titulación especial exigida para el ejercicio
de la concreta profesión o de la homologación o de la colegiación
cuando así se requiera.
i) Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable.
j) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a
trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de
la solicitud.
k) Cuando el empresario solicitante haya sido condenado mediante
sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o
contra ciudadanos extranjeros, salvo que los antecedentes penales
hubieran sido cancelados.
2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra
ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de
presentarlo y el plazo para interponerlos.
59
Artículo 54. Renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena.
1. La renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena
deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la
fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la
solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la
resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del
procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los
tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la
anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente
procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.
2. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos
acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo
con lo establecido en los apartados siguientes.
3. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su
expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación
laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se
pretende. Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador
acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la
autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en
alguna de las siguientes situaciones:
a) Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde
con las características de su autorización para trabajar, y figure en
situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la
renovación.
b) Disponga de una nueva oferta de trabajo que reúna los requisitos
establecidos en el artículo 50, con excepción del párrafo a).
4. Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de
actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite:
a) Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación
se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad,
b) Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones
que se determinen por el servicio público de empleo o bien en
programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas
que cuenten con subvenciones públicas.
c) Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de
trabajo en vigor.
5. También se renovará la autorización cuando el trabajador se encuentre en
alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.3. b) y c) de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
60
6. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la
renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual
de la actividad. La autoridad competente pondrá en conocimiento de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de
cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.
7. Cuando proceda, la renovación de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta ajena se hará por un periodo de dos años, salvo que corresponda una
autorización de residencia permanente, y permitirá el ejercicio de cualquier
actividad en cualquier parte del territorio nacional. Los efectos de la
autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la
caducidad de la autorización anterior.
8. Notificada la resolución favorable, el extranjero deberá solicitar en el plazo
de un mes la tarjeta de identidad de extranjero.
9. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del
incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la
concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta
sección, excepto el recogido en el apartado 1.b), del artículo anterior. Se
valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de
renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran
sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los
que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión
condicional de la pena.
10. Transcurrido el plazo para resolver sobre una solicitud de renovación de
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, esta se entenderá
estimada. La autoridad competente para conceder la autorización vendrá
obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que
acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde su
notificación del mismo, su titular deberá solicitar la renovación de la tarjeta de
identidad de extranjero.
SECCIÓN 2ª RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA
DE DURACIÓN DETERMINADA
Artículo 55. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena de duración determinada.
1. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración
determinada se tramitará por el procedimiento previsto para las autorizaciones
de residencia y trabajo por cuenta ajena, con las especialidades previstas en
esta sección.
2. Esta autorización permite el desarrollo de las siguientes actividades:
a) De temporada o campaña. Su duración coincidirá con la del contrato o
contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un
período de 12 meses consecutivos
61
b) De obras o servicios para el montaje de plantas industriales o
eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de
suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y
mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta en marcha
y reparaciones, entre otros.
c) De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección,
deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, así como
otros colectivos que se determinen mediante orden del Ministro de
Trabajo y Asuntos Sociales a los exclusivos efectos de posibilitar la
concesión de este tipo de autorización.
d) Para la formación y realización de prácticas profesionales.
3. La duración de la autorización coincidirá con la del contrato de trabajo, con el
límite máximo de un año, en los supuestos previstos en los párrafos b), c) y d),
y no será susceptible de renovación, sin perjuicio de las posibilidades de
prórroga previstas en la legislación laboral.
Artículo 56. Requisitos.
1. Para obtener la autorización para trabajar en el caso de los supuestos
recogidos en los párrafos a) y b) del artículo 55.2, es necesario cumplir,
además de las condiciones del artículo 50, los siguientes requisitos:
a) Disponer de un alojamiento adecuado, que reúna las condiciones
previstas en la normativa en vigor en la materia y siempre que quede
garantizada, en todo caso, la dignidad e higiene adecuadas del
alojamiento. La obligación de proporcionar alojamiento podrá
exceptuarse en virtud de las condiciones de la actividad laboral, salvo en
el supuesto previsto en el artículo 55.2.a).
b) Organizar los viajes de llegada a España y de regreso al país de
origen y asumir, como mínimo, el coste del primero de tales viajes y los
gastos de traslado de ida y vuelta entre el puesto de entrada a España y
el lugar del alojamiento, así como haber actuado diligentemente en
orden a garantizar el regreso de los trabajadores a su país de origen en
anteriores ocasiones.
c) Que el trabajador extranjero se comprometa a retornar al país de
origen, una vez concluida la relación laboral. A los efectos de verificarse
el retorno de aquel, deberá presentarse en la misión diplomática o en la
oficina consular que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el
término de su autorización de trabajo en España. La misión u oficina
dará traslado de esta circunstancia, por medios telemáticos y de manera
simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de
Cooperación y al Ministerio del Interior, para su anotación en el Registro
Central de Extranjeros. El incumplimiento de esta obligación podrá ser
causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para
trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización
concedida. El cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones,
62
así como la acreditación de su regreso ante la autoridad diplomática o
consular competente, le facultará para cubrir otras posibles ofertas de
empleo que se generen en la misma actividad.
d) No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los
supuestos previstos en los párrafos d) y l) del artículo 40 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2. Para obtener la autorización para trabajar en el caso del supuesto recogido
en el artículo 55.2.c), es necesario cumplir además de las condiciones del
artículo 50, las siguientes:
a. Poseer las licencias administrativas que, en su caso, se exijan para el
desarrollo de la actividad profesional.
b. Que el trabajador extranjero se comprometa a regresar a su país de
origen, una vez finalizado el contrato de trabajo. El incumplimiento de
esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes
de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al
término de la autorización concedida.
3. Para obtener la autorización para trabajar en el caso del supuesto recogido
en el artículo 55.2.d), es necesario cumplir, además de las condiciones del
artículo 50, a excepción de la recogida en su apartado b), las siguientes:
a) Que se formalicen contratos de trabajo en prácticas o para la
formación, en los términos establecidos en la normativa española que
regula estas modalidades contractuales.
b) Que el trabajador extranjero se comprometa a regresar a su país de
origen, una vez finalizado el contrato de trabajo.
El incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de
ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres
años siguientes al término de la autorización concedida.
4. En todo caso, los contratos de trabajo deberán contener, al menos, los
aspectos previstos en el artículo 2.2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de
julio, así como una previsión del salario neto que percibirá el trabajador.
Artículo 57. Procedimiento.
1. La solicitud se tramitará por el procedimiento previsto en este reglamento
para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena de carácter
estable, con las especialidades previstas en este artículo para los supuestos
recogidos en el artículo 55.2.a) y b)
2. Las ofertas de empleo serán puestas a disposición del Servicio Público de
Empleo Estatal y de los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades
Autónomas para que puedan ser publicadas durante 15 días, a los efectos de
que los trabajadores que residan en cualquier parte del territorio nacional
63
puedan concurrir a su cobertura, previamente a que sean tramitadas para su
cobertura por trabajadores que se hallen en el extranjero.
3. Las solicitudes para cubrir los puestos para los que no hayan concurrido
trabajadores residentes se presentarán por las empresas o por las
organizaciones empresariales, que para estos supuestos tendrán atribuidas la
representación legal empresarial, con una antelación mínima de tres meses al
inicio de la actividad laboral.
4. La autoridad competente comprobará que las solicitudes presentadas
cumplen los requisitos exigidos para la contratación previstos en este
reglamento y, en particular, lo dispuesto en el artículo 56.1. De las resoluciones
adoptadas se dará traslado a las organizaciones sindicales y empresariales de
ámbito provincial, las cuales podrán transmitir a la autoridad competente las
eventuales consideraciones en relación con ellas.
5. Cuando la resolución fuese favorable, se notificará al empleador la
autorización de residencia y trabajo cuya eficacia quedará suspendida hasta la
expedición, en su caso, del visado y hasta la efectiva entrada del extranjero en
territorio nacional. La notificación surtirá efectos para al abono de las tasas
correspondientes en el plazo en que proceda.
6. En el momento en que la autoridad competente disponga de los contratos
firmados por los empresarios, procederá a hacer constar en estos la diligencia
aprobatoria de la autorización de residencia y trabajo, e indicará el sector de
actividad, ámbito territorial y la duración autorizados. Los ejemplares de los
contratos serán remitidos de nuevo a los empresarios para que puedan ser
firmados por el trabajador en el país de origen, ante la oficina consular
competente para la expedición del visado.
7. Con carácter general, para todos los supuestos recogidos en el artículo 55.2,
no será precisa la obtención de la tarjeta de identidad de extranjero ni el abono
de la tasa cuando la contratación de los trabajadores sea para un período
inferior a seis meses.
8. En los supuestos en que las autorizaciones sean susceptibles de prórroga, el
empleador deberá acreditar que esta se solicita para continuar con la
realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato.
La duración de la autorización de la prórroga coincidirá con la finalización de la
obra, servicio o actividad con el límite de un año, y podrá ser objeto de otras
prórrogas en las mismas condiciones. Las autorizaciones de temporada o
campaña se podrán prorrogar hasta seis o nueve meses en función del tipo de
visado y del período de contratación inicial.
9. El visado de residencia y trabajo para actividades de duración determinada
se tramitará por el procedimiento establecido en la sección 1ª de este capítulo
e incorporará la autorización de residencia y trabajo, haciendo constar su
naturaleza temporal y, la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se
efectúe la entrada en España, la cual se hará constar obligatoriamente en el
pasaporte o título de viaje.
64
10. Cuando en el plazo de un mes desde su entrada en España no exista
constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar ha
sido afiliado y/o dado de alta en la Seguridad Social, la autoridad competente
podrá resolver la extinción de la autorización de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 75. Asimismo, la autoridad competente requerirá al empresario o
empleador para que indique las razones por las que no se ha iniciado la
relación laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o
si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse
ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se
garantiza la actividad continuada de los trabajadores.
SECCIÓN 3ª RESIDENCIA TEMPORALY TRABAJO POR CUENTA PROPIA
Artículo 58. Requisitos.
Son requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y
trabajo por cuenta propia:
a) Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales
para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.
b) Poseer la cualificación profesional exigible o experiencia acreditada
suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como la titulación
necesaria para las profesiones cuyo ejercicio exija homologación
específica y, en su caso la colegiación cuando así se requiera.
c) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto
sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo, en
los términos que se establezcan mediante orden del Ministro de Trabajo
y Asuntos Sociales.
d) La certificación que demuestre la colegiación, en el caso del ejercicio
de actividades profesionales independientes que la exijan.
e) La previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el
primer año recursos económicos suficientes al menos para la
manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los
necesarios para el mantenimiento de la actividad.
f) Carecer de antecedentes penales en España y en sus países
anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento
español.
g) No hallarse irregularmente en España.
Artículo 59. Procedimiento.
1. El trabajador extranjero no residente que pretenda trabajar por cuenta propia
en España deberá presentar, personalmente, en modelo oficial, la solicitud de
autorización de residencia y trabajo por cuenta propia ante la Oficina Consular
española correspondiente a su lugar de residencia, salvo que,
excepcionalmente, le fuese de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del
65
apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media
causa que lo justifique, podrá determinar la Misión diplomática u oficina
consular diferente a la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de
visado.
2. La solicitud de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia deberá
acompañarse de la siguiente documentación:
a) Copia del pasaporte, o documento de viaje, en vigor, del solicitante.
b) Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, que
debe ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o
países en que haya residido durante los últimos cinco años en el que no
deben constar condenas por conductas tipificadas en la legislación penal
española.
c) Certificado sanitario con el fin de acreditar que no padece ninguna de
las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el
Reglamento sanitario internacional.
d) La titulación o acreditación de que se posee la capacitación exigida
para el ejercicio de la profesión, cuando proceda, debidamente
homologada.
e) Acreditación de que se cuenta con la inversión económica necesaria a
la que se hace referencia en el artículo anterior, o bien compromiso
suficiente de apoyo por parte de instituciones financieras u otras.
f) Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la
inversión prevista, su rentabilidad esperada, y, en su caso, puestos de
trabajo cuya creación se prevea.
g) Relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la
instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para
el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren
los trámites para su consecución, incluyendo en su caso, las
certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes.
3. La Misión diplomática u oficina consular registrará la solicitud y entregará al
interesado la comunicación de inicio de procedimiento o, en su caso, resolverá
la inadmisión a trámite.
En el supuesto de que no se presenten los documentos recogidos en el
apartado 2 de este artículo, la Misión diplomática u oficina consular requerirá al
interesado y le advertirá expresamente que, de no aportarlos en el plazo de 10
días, se le tendrá por desistido de la petición y se procederá el archivo del
expediente.
66
4. Presentada en forma o subsanada la solicitud de autorización de residencia
y trabajo por cuenta propia, la Misión diplomática u oficina consular dará
traslado de ella, acompañada de la documentación correspondiente, al órgano
competente en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero,
directamente o a través de los órganos centrales del Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación, para que este resuelva lo que proceda sobre la
autorización de residencia y trabajo.
5. El órgano competente impulsará su inmediata tramitación, verificará que los
solicitantes carecen de antecedentes penales y no se encuentran residiendo
ilegalmente en España y recabará de oficio el informe previo policial, el informe
del Registro Central de Penados y Rebeldes, así como informes de otros
organismos sobre los respectivos ámbitos de su competencia. Estos informes
deberán ser emitidos en el plazo de 10 días.
6. La autoridad competente a la vista de la documentación presentada y de los
informes obtenidos, resolverá lo que proceda sobre la solicitud.
7. En caso de concesión, la autoridad competente dará traslado de dicha
resolución, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea
posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la misión
diplomática u oficina consular, y condicionará su vigencia a la solicitud y, en su
caso, a la expedición del visado y efectiva entrada del trabajador en territorio
nacional.
Igualmente notificará al interesado la autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia, con indicación del hecho imponible de la tasa para su abono
previo a la solicitud de visado.
8. El interesado presentará, personalmente, salvo que, excepcionalmente, le
fuese de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la
Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la
solicitud de visado en modelo oficial, en el plazo de un mes desde la fecha de
la notificación de la concesión de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia, a la que acompañará copia de esta, ante la misión diplomática u
oficina consular española correspondiente a su lugar de residencia.
9. La Misión diplomática u oficina consular, en atención al cumplimiento del
resto de los requisitos exigidos, resolverá sobre la solicitud y expedirá, en su
caso, el visado de residencia y trabajo, en el plazo máximo de un mes.
10. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá
recogerlo el mismo personalmente en el plazo de un mes desde la notificación.
De no efectuarse la recogida en el plazo mencionado, se entenderá que el
interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del
expediente.
11. A partir de la entrada legal en España del trabajador por cuenta propia,
podrá comenzar su actividad y producirse su afiliación, alta y posterior
cotización en los términos establecidos por la normativa de Seguridad Social
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que resulte de aplicación. Recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el
territorio español durante su plazo de vigencia, que en ningún caso será
superior a tres meses.
12. En el plazo de un mes desde la entrada, el extranjero deberá solicitar
personalmente la tarjeta de identidad de extranjero. Si en el momento de la
solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, o transcurrido un mes desde
su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado
inicialmente a residir y trabajar se ha afiliado y/o dado de alta en la Seguridad
Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75.
Artículo 60. Efectos del visado de residencia y trabajo por cuenta propia.
1. El visado de residencia y trabajo por cuenta propia que se expida en los
supuestos a los que se refiere esta sección incorporará la autorización inicial de
residencia y trabajo, y la vigencia de esta comenzará desde la fecha en que se
efectúe la entrada, la cual se hará constar obligatoriamente en el pasaporte o
título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia tendrá una duración de un año.
Artículo 61. Denegación de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia.
La autoridad competente denegará las autorizaciones iniciales de residencia y
trabajo por cuenta propia cuando no se cumplan los requisitos establecidos en
esta sección para su concesión, o se dé la concurrencia de alguna
circunstancia prevista por los párrafos a), f), g), h), i) j) o h) del artículo 53.
Artículo 62. Renovación de la autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia.
1. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada
a su expiración cuando se acredite tanto la continuidad en la actividad que dio
lugar a la autorización que se renueva como el cumplimiento de las
obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
2. El extranjero que desee renovar su autorización de residencia y trabajo por
cuenta propia deberá solicitarlo ante el órgano competente para su tramitación,
durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de
su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la
validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.
También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto de
que la solicitud se presentase dentro de los tres meses posteriores a la fecha
en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de
la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en
la que se hubiese incurrido.
3. A la solicitud, en modelo oficial, deberá acompañar la documentación que
acredite que sigue cumpliendo los requisitos que se exigen para la concesión
inicial y de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y
de Seguridad Social.
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4. La oficina competente para la tramitación del procedimiento recabará de
oficio el certificado de antecedentes penales y resolverá.
5. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia renovada tendrá
una vigencia de dos años, salvo que corresponda una autorización de
residencia permanente.
6. Se entenderá que la resolución es favorable, en el supuesto de que la
Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la
presentación de la solicitud. La autoridad competente para conceder la
autorización vendrá obligada a expedir el certificado que acredite la renovación
por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su
titular deberá solicitar la renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
SECCIÓN 4ª RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO EN EL MARCO DE
PRESTACIONES TRANSNACIONALES DE SERVICIOS
Artículo 63. Definición.
Se halla en situación de residencia temporal y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicio el trabajador extranjero que dependa,
mediante expresa relación laboral, de una empresa establecida en un Estado
no perteneciente a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo, en los
siguientes supuestos:
a) Cuando el desplazamiento temporal se produzca por cuenta y bajo la
dirección de la empresa extranjera, en ejecución de un contrato
celebrado entre esta y el destinatario de la prestación de servicios que
esté establecido o que ejerza su actividad en España, en el supuesto
establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley 45/1999, de 29
de noviembre, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una
prestación de servicios transnacional.
b) Cuando se trate del desplazamiento temporal de trabajadores desde
centros de trabajo de empresas establecidas fuera de España a centros
de trabajo en España de esta misma empresa o de otra empresa del
grupo de que forme parte.
c) Cuando se trate del desplazamiento temporal de trabajadores
altamente cualificados para la supervisión o asesoramiento de obras o
servicios que empresas radicadas en España vayan a realizar en el
exterior.
Artículo 64. Requisitos.
1. Para la concesión de esta autorización de residencia y trabajo se valorará el
cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Que la residencia del trabajador extranjero en el país donde radica la
empresa que le desplaza es estable y regular.
69
b) Que la actividad profesional del trabajador extranjero en el país en el
que radica la empresa que le desplaza tiene carácter habitual y que se
ha dedicado a dicha actividad como mínimo durante un año y ha estado
al servicio de tal empresa, al menos, nueve meses.
c) Que la empresa que le desplaza garantiza a sus trabajadores
desplazados temporalmente a España los requisitos y condiciones de
trabajo aplicables, de acuerdo con lo establecido en la Ley 45/1999, de
29 de noviembre.
2. Quedan expresamente excluidos de este tipo de autorización de residencia y
trabajo los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades
formativas en los supuestos previstos en los párrafos a) y c) del artículo
anterior y del personal navegante respecto de las empresas de la marina
mercante.
3. Esta autorización de residencia y trabajo se limitará a una actividad y ámbito
territorial concretos. Su duración coincidirá con el tiempo del desplazamiento
del trabajador con el límite de un año, prorrogable por el mismo período si se
acreditan idénticas condiciones.
Artículo 65. Procedimiento.
El procedimiento de tramitación de la autorización de residencia y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de servicios será el establecido en este
capítulo, con las siguientes especialidades:
a) El empleador que pretenda desplazar a un trabajador extranjero a
España deberá presentar, personalmente o a través de quien
válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial la
correspondiente solicitud de autorización de residencia y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de servicios ante la Delegación o
Subdelegación del Gobierno del lugar en donde se vayan a prestar los
servicios o ante la Misión diplomática u oficina consular correspondiente
a su lugar de residencia, y será de aplicación para este último caso, el
procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia y
trabajo por cuenta propia.
b) A la solicitud de autorización de residencia y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios deberá acompañarse la
siguiente documentación:
1º. Los documentos necesarios para acreditar el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el artículo anterior.
2º. Una copia del pasaporte o documento de viaje en vigor del
trabajador extranjero.
3º. Aquellos documentos que justifiquen la concurrencia, si son
alegados por el interesado, de alguno o algunos de los supuestos
70
específicos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero.
4º. La titulación o acreditación de que se posee la capacitación
exigida para el ejercicio de la profesión, cuando proceda,
debidamente homologada.
5º. La documentación acreditativa que identifica a la empresa que
desplaza al trabajador extranjero y su domicilio fiscal.
6º. El contrato de trabajo del trabajador extranjero con la empresa
que le desplaza.
7º. El certificado de desplazamiento de la Autoridad o institución
competente del país de origen que acredite que el trabajador
continua sujeto a su legislación en materia de Seguridad Social si
existe Instrumento Internacional de Seguridad Social aplicable. En
el caso de inexistencia de Instrumento Internacional de Seguridad
Social aplicable al respecto, documento público sobre
nombramiento de representante legal de la empresa que desplaza
al trabajador, a efectos del cumplimiento de las obligaciones de
Seguridad Social.
8º. Una copia del contrato de prestación de servicios en el
supuesto previsto en el apartado 1 a) del artículo 63.
9º. Escritura o documento público que acredite que las empresas
pertenecen al mismo grupo en el supuesto previsto en el apartado
1 b) del artículo 63.
10º. La documentación que acredite el supuesto previsto en el
apartado 1 c) del artículo 63. c) El trámite del abono de la tasa no
se realizará cuando la autorización de residencia y trabajo sea
inferior a seis meses.
Artículo 66. Denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo en
el marco de prestaciones transnacionales de servicios.
Será causa de denegación de esta autorización, además del incumplimiento de
alguno de los requisitos previstos en esta sección, la concurrencia de alguna
circunstancia prevista en el artículo 53, con excepción del párrafo b).
Artículo 67. Efectos del visado de residencia y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios.
El visado de residencia y trabajo que se expida en los supuestos a los que se
refiere esta sección y que seguirá la tramitación prevista en la sección 2ª de
este capítulo, tendrá la consideración de autorización inicial de residencia y
trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios, cuya vigencia
de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada y así se haga
constar en el visado, pasaporte o título de viaje.
Artículo 68. Excepciones a la autorización de trabajo.
71
Están exceptuados de la obligación de obtener autorización de trabajo para el
ejercicio de una actividad lucrativa, laboral o profesional los extranjeros que
estén incluidos en el artículo 41 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y
cumplan las siguientes condiciones:
a) Técnicos, investigadores y científicos extranjeros, invitados o
contratados por la Administración General del Estado, las comunidades
autónomas, las universidades, los entes locales o los organismos que
tengan por objeto la promoción y el desarrollo de la investigación
promovidos o participados mayoritariamente por las anteriores. Tendrán
esta consideración los profesionales extranjeros que por sus
conocimientos, especialización, experiencia o prácticas científicas sean
invitados o contratados por cualesquiera de las Administraciones citadas
para el desarrollo de una actividad o programa técnico, científico o de
interés general. Esta circunstancia quedará acreditada con la
presentación de la invitación o contrato de trabajo suscritos por quien
tenga atribuida la representación legal del órgano correspondiente,
donde conste la descripción del proyecto y el perfil profesional que se
requiere para su desarrollo.
b) Profesores, técnicos, investigadores y científicos extranjeros invitados
o contratados por una universidad española. Se considera como tales a
los docentes extranjeros que sean invitados o contratados por una
universidad española para desarrollar tareas lectivas u otras tareas
académicas. Esta circunstancia quedará acreditada con la presentación
de la invitación o contrato de trabajo para el ejercicio de actividades
lectivas, suscritos por quien tenga atribuida la representación legal de la
universidad española correspondiente.
c) Personal directivo o profesorado extranjero de instituciones culturales
o docentes dependientes de otros Estados, o privadas, de acreditado
prestigio, oficialmente reconocidas por España, que desarrollen en
nuestro país programas culturales y docentes de sus países respectivos,
en tanto limiten su actividad a la ejecución de tales programas. Podrán
beneficiarse de la excepción los extranjeros en quienes concurran las
circunstancias siguientes:
1.ª Ocupar puestos de dirección, de docencia o de investigación y
limitar su ocupación al ejercicio de la indicada actividad en
instituciones culturales o docentes extranjeras radicadas en
España.
2.ª Cuando se trate de instituciones culturales o docentes
dependientes de otros Estados, deberán desarrollar en España su
actividad de forma que los estudios cursados, programas
desarrollados y los títulos o diplomas expedidos tengan validez y
sean reconocidos por los países de los que dependan.
3.ª Si se trata de instituciones privadas extranjeras, se
considerará acreditado el prestigio cuando la entidad y las
72
actividades realizadas hayan sido oficialmente reconocidas y
autorizadas por las autoridades competentes, y los títulos o
diplomas que expidan tengan validez y reconocimiento por los
países de los que dependan.
Estas circunstancias quedarán acreditadas con la presentación de
la documentación que justifique la validez en el país de origen a
los títulos o diplomas expedidos en España, del contrato de
trabajo o designación para el ejercicio de actividades de dirección
o docencia y, en el caso de las entidades privadas, también de la
documentación que justifique su reconocimiento oficial en España.
d) Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales
extranjeras que vengan a España para desarrollar actividades en virtud
de acuerdos de cooperación con la Administración española. Esta
situación quedará acreditada con la presentación del certificado emitido
por la Administración estatal extranjera competente y la justificación de
tales aspectos.
e) Corresponsales de medios de comunicación extranjeros. Tendrán
esta consideración los profesionales de la información al servicio de
medios de comunicación extranjeros que desarrollen su actividad
informativa en España, debidamente acreditados por las autoridades
españoles, ya sea como corresponsales ya sea como enviados
especiales. Esta situación quedará acreditada con la presentación de la
acreditación emitida por el Ministerio de la Presidencia a este respecto.
f) Miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos
e investigaciones en España autorizados por el Ministerio Educación y
Ciencia o por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Tendrán
esta consideración los extranjeros que formen parte de una misión
científica internacional que se desplace a España para realizar
actividades de estudio o investigación programadas por un organismo o
agencia internacional, y autorizadas por las autoridades competentes.
Esta situación quedará acreditada con la presentación de la autorización
del Ministerio Educación y Ciencia o del Ministerio de Industria, Turismo
y Comercio de formar parte de misión científica internacional.
g) Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas
que no supongan una actividad continuada. Estarán incluidas en este
supuesto las personas que, de forma individual o colectiva, se desplacen
a España para realizar una actividad artística, directamente ante el
público o destinada a la grabación de cualquier tipo para su difusión, en
cualquier medio o local destinado habitual o accidentalmente a
espectáculos públicos o actuaciones de tipo artístico. Las actividades
que se realicen no podrán superar cinco días continuados de actuación o
20 días de actuación en un período inferior a seis meses. Esta situación
quedará acreditada con la presentación del documento nacional de
identidad y del contrato de trabajo para el desarrollo de las actividades
artísticas.
73
h) Ministros religiosos y miembros de la jerarquía de las diferentes
iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como religiosos
profesos de órdenes religiosas. Tendrán esta consideración las personas
en quienes concurran los siguientes requisitos.
1º. Que pertenezcan a una iglesia, confesión, comunidad religiosa
u orden religiosa que figure inscrita en el Registro de Entidades
Religiosas del Ministerio de Justicia.
2º. Que tengan, efectiva y actualmente, la condición de ministro
de culto, miembro de la jerarquía o de religioso profeso, por
cumplir los requisitos establecidos en sus normas estatutarias.
3º. Que las actividades que vayan a desarrollar en España sean
estrictamente religiosas o, en el caso de religiosos profesos, sean
meramente contemplativas o respondan a los fines estatutarios
propios de la orden; quedan expresamente excluidas las
actividades retribuidas que no se realicen en este ámbito.
4º. Que la entidad de la que dependan se comprometa a hacerse
cargo de los gastos ocasionados por su manutención.
El extremo indicado en el párrafo 1.º se acreditará mediante certificación
del Ministerio de Justicia; los expresados en los párrafos 2.º a 4.º, se
acreditarán mediante certificación expedida por la entidad, con la
conformidad del Ministerio de Justicia.
Quedan expresamente excluidas de este artículo los seminaristas y
personas en preparación para el ministerio religioso, aunque
temporalmente realicen actividades de carácter pastoral, así como las
personas vinculadas con una orden religiosa en la que aún no hayan
profesado, aunque realicen una actividad temporal en cumplimiento de
sus estatutos religiosos.
i) Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación,
gobierno y administración de los sindicatos y organizaciones
empresariales reconocidos internacionalmente, siempre que su actividad
se limite estrictamente al desempeño de las funciones inherentes a dicha
condición.
j) Los españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad
española. Esta situación se acreditará mediante certificación literal de
nacimiento o, en su defecto, mediante el medio de prueba adecuado
admitido en derecho.
k) Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por entidad de
protección de menores competente, para aquellas actividades que, a
propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa
situación, favorezcan su integración social. Esta situación quedará
74
probada con la acreditación de que la Entidad citada ejerce la tutela del
menor y la presentación por parte de esta de la propuesta de actividad
que favorezca la integración social del menor.
75
Artículo 69. Procedimiento.
1. En el caso de que no sea residente en España, el extranjero deberá solicitar
el correspondiente visado de residencia ante la oficina consular española
correspondiente a su lugar de residencia, acompañando a la solicitud la
documentación que proceda para cada uno de los supuestos de excepción a la
autorización de trabajo previstos en el artículo 68.
El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo
justifique, podrá determinar la Misión diplomática u oficina consular diferente a
la anterior en la que corresponda presentar la solicitud de visado. La Oficina
Consular verificará la excepción y tramitará el visado de residencia conforme a
lo dispuesto en el artículo 35, reduciéndose el plazo contemplado en el
apartado 5 de dicho artículo a siete días y debiendo considerarse la ausencia
de respuesta, que se contempla en el apartado 6 de dicho artículo, como
resolución favorable.
2. En el caso de que sea residente en España, el extranjero deberá solicitar el
reconocimiento de la excepción, y alegar que reúne estas condiciones ante la
Subdelegación del Gobierno, o Delegación del Gobierno en las comunidades
autónomas uniprovinciales, correspondiente a la provincia donde se encuentre
el centro de trabajo, aportando la documentación que lo justifique. Esta
situación se entenderá denegada si en el plazo de tres meses la Subdelegación
o Delegación del Gobierno no se pronuncia sobre ella. La Delegación del
Gobierno o Subdelegación del Gobierno correspondiente podrá solicitar la
presentación de la documentación adicional que se estime pertinente para
acreditar que el extranjero se encuentra en alguno de los supuestos previstos
en el artículo 68, así como los informes que sean precisos a otros órganos
administrativos.
3. La vigencia del reconocimiento de la excepción se adaptará a la duración de
la actividad o programa que se desarrolle, con el límite de un año en el
reconocimiento inicial, de dos en la primera renovación y de otros dos años en
la siguiente renovación, si subsisten las circunstancias que motivaron la
excepción.
4. El hecho de haber sido titular de una excepción de autorización de trabajo no
generará derechos para la obtención de una autorización de trabajo por cuenta
propia o ajena de carácter inicial.
Artículo 70. Efectos del visado.
1. El visado de residencia que se expida en los supuestos a los que se refiere
esta sección incorporará la autorización inicial de residencia con la excepción a
la autorización de trabajo y su vigencia de ésta comenzará desde la fecha en
que se efectúe la entrada, y así se haga constar en el visado, pasaporte o título
de viaje. El trabajador deberá solicitar personalmente en el plazo de un mes,
ante la oficina correspondiente la tarjeta de identidad de extranjero.
2. Asimismo, una vez recogido el visado, el trabajador deberá entrar en el
territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, durante la
vigencia del visado, no superior a tres meses.
76
CAPÍTULO III Residencia permanente
Artículo 71. Definición.
Se halla en situación de residencia permanente el extranjero que haya sido
autorizado a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de
condiciones que los españoles.
Artículo 72. Supuestos.
1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente los
extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en
el territorio español durante cinco años.
2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por
ausencias del territorio español de hasta seis meses, siempre que la suma de
estas no supere el total de un año dentro de los cinco años referidos en el
apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de
manera irregular.
3. La autorización de residencia permanente también se concederá a los
extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes
supuestos:
a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su
modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del
sistema español de la Seguridad Social.
b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad
permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva,
incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la
Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas
en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable,
suficiente para su sostenimiento.
c) Que hayan nacido en España y al llegar a la mayoría de edad
acrediten haber residido en España de forma legal y continuada durante,
al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la
solicitud.
d) Que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad
española.
e) Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una
entidad pública española durante los cinco años inmediatamente
anteriores de forma consecutiva.
f) Apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a
quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.
g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso
económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España
77
en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al Ministro de Trabajo
y Asuntos Sociales la concesión de la autorización de residencia
permanente, previo informe del Ministro del Interior.
Artículo 73. Procedimiento.
1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno
de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán solicitar en modelo
oficial, la autorización de residencia permanente. Los extranjeros que no se
encuentren en territorio nacional deberán presentar personalmente la solicitud
de autorización de residencia permanente ante la Oficina Diplomática o
Consular en cuya demarcación resida, que se tramitará en los mismos términos
que la residencia temporal recogida en la sección 1ª del capítulo I del título IV.
2. A la solicitud de autorización de residencia permanente deberá acompañarse
la documentación que acredite la residencia legal previa en España durante
cinco años o, en su caso, que el extranjero se encuentra en alguno de los
supuestos recogidos en el artículo 72.3.
3. Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de
oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como
aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del
procedimiento.
4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, y sin
perjuicio de lo dispuesto en la letra g) del artículo 72.3, el Delegado o
Subdelegado del Gobierno, según corresponda, resolverá.
5. Se entenderá que la resolución es favorable, en el supuesto de que la
Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la
presentación de la solicitud, siempre y cuando ésta se fundamente en los
supuestos recogidos en el apartado primero, o en las letras a) o b) del apartado
tercero del artículo 72.
6. Resuelta, en su caso, la concesión de la autorización de residencia
permanente, el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de
identificación de extranjero, en el plazo de un mes desde su notificación.
Artículo 74. Renovación de la tarjeta de identidad de extranjero de los
residentes permanentes.
1. Los extranjeros que sean titulares de una autorización de residencia
permanente deberán solicitar la renovación de la tarjeta de identidad de
extranjero cada cinco años.
2. La solicitud de renovación deberá presentarse durante los 60 días
inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la tarjeta.
Para proceder a la renovación el solicitante deberá aportar la anterior tarjeta de
identidad de extranjero, así como proceder al abono de las correspondientes
tasas. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la
autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se
prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto de que la
78
solicitud se presentase dentro de los tres meses posteriores a la fecha en que
hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la
incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la
que se hubiese incurrido.
CAPÍTULO IV Extinción de las autorizaciones de residencia y/o trabajo
Artículo 75. Extinción de la autorización de residencia temporal
1. La vigencia de las autorizaciones de residencia temporal se extinguirá sin
necesidad de pronunciamiento administrativo:
a) Por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido.
b) Por renuncia expresa o tácita de su titular. Se entenderá que ha
habido renuncia tácita cuando el interesado, tras haber sido requerido
para comparecer en la oficina de extranjeros o en la comisaría de policía
que hubiese seguido el expediente con el fin de tramitar o hacerse
entrega de la tarjeta de identidad de extranjero, no se persone en ella en
el plazo de tres meses desde que se practicó aquel requerimiento, salvo
que el interesado acredite que la incomparecencia fue debida a una
causa justificada.
c) Por venir obligado el residente extranjero a la renovación
extraordinaria de la autorización, en virtud de lo dispuesto por las
autoridades competentes en estados de excepción o de sitio, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de
junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. d) Por la
inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos
en este reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en
el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su
permanencia en España
2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución motivada
de la autoridad competente para su concesión, conforme a los trámites
previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento,
modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia
de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el extranjero deje de disponer de recursos económicos o
medios de vida suficientes, de asistencia sanitaria garantizada teniendo
en cuenta lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, o de vivienda adecuada, sin que pueda disponer de ellos en
un plazo de tres meses contados a partir de la notificación en relación
con tal circunstancia.
b) Cuando el extranjero cambie o pierda su nacionalidad, sin perjuicio de
que pueda adquirir otra autorización de residencia en atención a las
nuevas circunstancias.
79
c) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para
su concesión. Sin perjuicio de otros casos, se entenderá que concurre
este supuesto cuando en las autorizaciones iniciales de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena, en el plazo de un mes desde la
entrada en España del extranjero y, en todo caso, en el momento de su
solicitud de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, no exista constancia de
que la persona autorizada inicialmente a residir y trabajar ha sido afiliada
y/o dada de alta en la Seguridad Social.
d) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones
formuladas por el titular para obtener dicha autorización de residencia.
e) Cuando deje de poseer pasaporte, documento análogo o, en su caso,
cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que pueda justificar que
ha realizado los trámites necesarios para la renovación o recuperación
del pasaporte o documento análogo.
f) Por la permanencia fuera de España durante más de seis meses en un
periodo de un año.
Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una
autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una
relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o
asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y
reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que
realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al
desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero.
Tampoco será de aplicación a los titulares de una autorización de
residencia que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de
la Unión Europea para la realización de programas temporales de
estudios promovidos por la propia Unión.
Artículo 76. Extinción de la autorización de residencia permanente.
La vigencia de las autorizaciones de residencia permanente se extinguirá:
a) Por venir obligado el residente extranjero a la renovación
extraordinaria de la autorizaciones, en virtud de lo dispuesto por las
autoridades competentes, en estados de excepción o de sitio, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 4/1981, de
1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.
b) Por resolución motivada del órgano competente para su concesión,
conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los
procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de
autorizaciones, cuando se compruebe la inexactitud grave de las
alegaciones formuladas por el titular para obtener dicha autorización de
residencia.
80
c) Por resolución motivada del órgano competente, conforme a los
trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de
otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se
encuentre incluido en alguno de los supuestos de prohibición de entrada
previstos en este reglamento, puesto este supuesto en relación con lo
establecido en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero.
d) Por la permanencia fuera de España durante más de 12 meses
consecutivos o más de 30 meses en el cómputo global de los cinco años
de residencia.
TÍTULO V Contingente
Artículo 77. Contingente de trabajadores extranjeros.
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, el Gobierno podrá aprobar con carácter anual, por acuerdo del
Consejo de Ministros, un contingente de trabajadores extranjeros.
2. El contingente permitirá la contratación programada de trabajadores que no
se hallan ni residen en España, llamados a desempeñar empleos con vocación
de estabilidad y que serán seleccionados en sus países de origen a partir de
las ofertas genéricas presentadas por los empresarios.
3. El acuerdo del Consejo de Ministros establecerá los supuestos en los que
será posible tramitar ofertas nominativas a través del contingente.
Artículo 78. Contenido del contingente.
1. El acuerdo por el que se apruebe el contingente comprenderá una cifra
provisional, así como las características de las ofertas de empleo de carácter
estable para un año natural que puedan ser cubiertas a través de este
procedimiento por trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en
España.
2. Asimismo, el acuerdo de contingente podrá establecer un número de visados
para búsqueda de empleo dirigidos a hijos o nietos de español de origen, así
como un número de visados para búsqueda de empleo limitados a
determinados sectores de actividad u ocupaciones en un ámbito territorial
concreto.
3. El acuerdo del Consejo de Ministros que apruebe el contingente podrá
regular, de manera diferenciada respecto a las ofertas estables a las que se
refiere, particularidades en el procedimiento de contratación de trabajadores de
temporada regulados en la sección 2ª del capítulo II del título IV.
4. A lo largo del año se podrá revisar el número y la distribución de las ofertas
de empleo admisibles en el marco del contingente, para adaptarlo a la
evolución del mercado de trabajo.
81
5. Las ofertas de empleo genéricas presentadas a través del contingente se
orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado
acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios.
82
Artículo 79. Elaboración del contingente.
1. Corresponderá a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración la
elaboración de la propuesta de contingente, previa consulta de la Comisión
Laboral Tripartita de Inmigración, que tendrá en cuenta, en todo caso, la
información sobre la situación nacional de empleo suministrada por el Servicio
Público de Empleo Estatal y las propuestas que eleven las comunidades
autónomas. Dichas propuestas se realizarán tras haber recibido las solicitudes
de las organizaciones empresariales de ámbito provincial, y, en su caso, las
consideraciones que les hubieran hecho llegar las organizaciones sindicales de
idéntico ámbito.
2. Asimismo, se tendrá en cuenta el informe elaborado por el Consejo Superior
de Política de Inmigración sobre la situación de empleo e integración social de
los inmigrantes previsto por el artículo 68.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero.
3. Elaborada la propuesta, será presentada por la Secretaría de Estado de
Inmigración y Emigración ante la Comisión Interministerial de Extranjería para
que informe sobre la procedencia de elevarla al Gobierno.
4. Las diferentes actuaciones de gestión, selección, intervención social y
concesión de autorizaciones de residencia y trabajo, entre otras que sean
consecuencia de la ejecución del contingente, se desarrollarán en los términos
que el Gobierno establezca en el acuerdo adoptado.
Artículo 80. Procedimiento
1. El acuerdo del Consejo de Ministros por el que se apruebe el contingente
establecerá el procedimiento para la contratación de los trabajadores
extranjeros. En todo caso, los contratos de trabajo que se gestionen a través
del contingente deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean
residentes en territorio español, y deberán contener, al menos, los aspectos
previstos en el artículo 2.2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el
que se desarrolla el artículo 8.5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en
materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del
contrato de trabajo, así como una previsión del salario neto que percibirá el
trabajador.
2. Los empresarios que pretendan contratar a través del contingente deberán
presentar las solicitudes personalmente, o a través de quien válidamente tenga
atribuida la representación legal empresarial que, para estos supuestos, podrán
ser las organizaciones empresariales.
3. En los procesos de selección en origen de los trabajadores, realizados, en su
caso, conforme a los procedimientos previstos en los acuerdos de regulación
de flujos migratorios, podrán participar los empresarios, directa o
indirectamente, siempre que lo soliciten, así como los representantes de la
Dirección General de Inmigración encargados específicamente de estas tareas.
83
4. Teniendo en cuenta las características del puesto de trabajo que se vaya a
desempeñar se podrán desarrollar cursos de formación, en España o en los
países de origen, dirigidos a los trabajadores que hayan sido seleccionados o
preseleccionados. A través del medio más adecuado, se procurará el
suministro de la información suficiente al trabajador sobre sus derechos y
deberes como tal.
5. En atención a la celeridad del procedimiento, se podrá admitir que la
presentación de solicitud de visado para los trabajadores seleccionados se
realice a través del organismo de selección de manera conjunta para los
trabajadores cuya contratación se pretende para el mismo período.
6. Concedido el visado por la autoridad consular, este incorporará la
autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena de un año de
duración, contado desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la
cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje.
La autorización inicial de residencia y trabajo se limitará a un ámbito territorial y
sector de actividad determinado y permitirá la incorporación inmediata de los
trabajadores a la empresa, así como su afiliación y/o alta en la Seguridad
Social.
7. En el plazo de un mes desde su entrada en España, los trabajadores
vendrán obligados a solicitar personalmente la correspondiente Tarjeta de
Identidad de Extranjero. Dicha Tarjeta será expedida por el plazo de validez de
la autorización de residencia temporal y será retirada, salvo que concurran
circunstancias excepcionales que lo impidan, personalmente por el extranjero.
Artículo 81. Visados para la búsqueda de empleo
1. Los visados para búsqueda de empleo autorizarán a desplazarse al territorio
español, para buscar trabajo durante el período de estancia de tres meses. Si,
transcurrido dicho plazo, no hubiera obtenido un contrato, el extranjero quedará
obligado a salir del territorio nacional, en caso contrario, incurrirá, en la
infracción prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero.
2. A los efectos de verificar la salida del territorio nacional, el extranjero deberá
presentarse ante los responsables del control fronterizo por el que se efectuase
la salida, para que se estampe sobre su pasaporte un sello de salida. Esta
circunstancia será anotada en el Registro Central de Extranjeros y comunicada,
por medios telemáticos cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores
y de Cooperación.
Artículo 82. Visados para la búsqueda de empleo dirigidos a hijos o nietos
de español de origen
El número de visados de búsqueda de empleo dirigido a los hijos y nietos de
español de origen, quienes de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 40 de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se encuentran exentos de la valoración
de la situación nacional de empleo, así como los mecanismos de selección de
los destinatarios y las fórmulas de presentación de las solicitudes se regularán
en el acuerdo de contingente.
84
Artículo 83. Visados para búsqueda de empleo para determinados
sectores de actividad u ocupaciones
1. El contingente podrá aprobar un número de visados de búsqueda de empleo
limitados a un ámbito territorial y a un sector de actividad donde existan
puestos de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del
mercado laboral concernido determinen que los puestos puedan cubrirse de
manera más adecuada a través de este sistema.
2. En cada país, el organismo de selección previsto en el acuerdo de
regulación de flujos correspondiente realizará la selección de los extranjeros
entre quienes acrediten cumplir con los requisitos y cualificaciones
profesionales que se determinen en función de los sectores de actividad.
3. El visado para búsqueda de empleo autorizará a su titular a permanecer
legalmente en España durante tres meses. El trabajador deberá buscar un
empleo en el sector de actividad y en el ámbito territorial para el que se haya
previsto la concesión de la autorización y las Oficinas de Extranjeros o Áreas
de Trabajo y Asuntos Sociales inadmitirán a trámite o denegarán, en su caso,
las solicitudes que se presenten para otra ocupación o ámbito territorial
distintos a los previstos para su autorización conforme a lo previsto por la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Excepcionalmente, cuando se produzcan
circunstancias imprevistas en el mercado laboral, la Dirección General de
Inmigración podrá disponer que la autorización de residencia y trabajo sea
concedida en otro ámbito territorial o sector de actividad distintos a los
inicialmente previstos.
4. El empleador que pretenda la contratación del extranjero en estas
condiciones presentará un contrato de trabajo-solicitud de autorización, firmado
por ambas partes, así como aquellos documentos reflejados en el artículo 51.2,
en la Oficina de Extranjeros o en el Área o Dependencia de Trabajo y Asuntos
Sociales de la Delegación o Subdelegación del Gobierno.
5. La autoridad competente deberá pronunciarse en el plazo máximo de 10
días sobre la concesión de la autorización de residencia y trabajo y notificará al
solicitante la resolución de manera inmediata.
6. La eficacia de la autorización concedida estará condicionada a la posterior
afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes
desde la notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la
autorización adquirirá vigencia y tendrá la consideración de autorización inicial
de residencia y trabajo por cuenta ajena.
7. En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la autorización, los
trabajadores vendrán obligados a solicitar personalmente la correspondiente
Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha Tarjeta será expedida por el plazo de
validez de la autorización de residencia temporal y será retirada, salvo que
concurran circunstancias excepcionales que lo impidan, personalmente por el
extranjero.
85
TÍTULO VI Trabajadores transfronterizos
Artículo 84. Autorización de trabajo por cuenta propia o ajena para
trabajadores transfronterizos.
1. Se concederá este tipo de autorización a los trabajadores que residan en la
zona fronteriza de un Estado limítrofe al que regresan diariamente, desarrollan
actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en
las zonas fronterizas del territorio español. Su validez estará limitada a este
ámbito territorial, tendrá una vigencia máxima de cinco años y será renovable.
2. En su concesión inicial y sucesivas renovaciones se estará a lo dispuesto en
los artículos que establecen las condiciones para la concesión de la
autorización de trabajo que proceda y su renovación.
3. El hecho de haber sido titular de una autorización de trabajo por cuenta
propia o ajena para trabajadores transfronterizos no generará derecho para la
obtención de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o
ajena, sin perjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoración de las
solicitudes que pudieran presentarse por el titular.
4. El extranjero deberá solicitar y obtener la correspondiente tarjeta de
trabajador transfronterizo a la que se refiere el título X. Esta tarjeta acreditará la
condición de trabajador transfronterizo y permitirá la entrada y salida de
territorio nacional para la realización de la actividad a la que se refiera.
5. Esta autorización de trabajo se renovará a su expiración en tanto el titular
continúe en activo y subsistan las circunstancias que motivaron su concesión.
6. Se denegarán las autorizaciones de trabajo por cuenta propia o ajena para
trabajadores transfronterizos, además de por la concurrencia de alguna de las
causas generales de denegación establecidas en este Reglamento para las
autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, por la pérdida de la
condición de trabajador transfronterizo.
7. Las autorizaciones se extinguirán cuando concurran las causas previstas
para el resto de autorizaciones reguladas en este reglamento, cuando sean
aplicables.
TÍTULO VII Autorización para investigación y estudios
Artículo 85. Definición.
1. Los extranjeros que deseen realizar trabajos de investigación o formación no
remunerados laboralmente, o cursar o ampliar estudios, en cualesquiera
centros docentes o científicos españoles públicos o privados oficialmente
reconocidos, deberán disponer del correspondiente visado de estudios.
2. El visado de estudios habilita al extranjero a permanecer en España en
situación de estancia para la realización de cursos, estudios, trabajos de
investigación o formación. La duración de dicha estancia será igual a la del
curso para el que esté matriculado o, en su caso, del trabajo de investigación
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que desarrolle. Será causa de la extinción de su vigencia el cese en la actividad
para la que fue concedido.
Artículo 86. Requisitos.
Son requisitos para la obtención del visado de estudios:
a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos en el título.
b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros
docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente
reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de
investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación,
según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan
de estudios, investigación o formación aprobado.
c) En los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan
acompañados de sus padres o tutores y no se encuentren bajo el
supuesto del artículo 92, se requerirá, además, la autorización de estos
para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que
conste el centro y el período de estancia previsto.
d) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar
el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su
país, y, en su caso, los de sus familiares. Salvo que la convocatoria
excluya como beneficiarios a los estudiantes o investigadores en
situación de estancia, se entenderá que tienen derecho al acceso al
sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los
españoles.
Artículo 87. Procedimiento.
1. La solicitud de visado de estudios deberá presentarse personalmente, en
modelo oficial, en la Misión diplomática u oficina consular española en cuya
demarcación resida el extranjero, salvo que, excepcionalmente, le fuese de
aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 2 de la Disposición
Adicional Tercera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. El Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá
determinar la Misión diplomática u oficina consular diferente a la anterior en la
que corresponda presentar la solicitud de visado. Si se tratara de menores de
edad, la solicitud deberá ser presentada personalmente por sus padres o
tutores o por un representante debidamente acreditado.
2. A la solicitud de visado de estudios se acompañarán los documentos que
acrediten:
a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante para
todo el periodo para el que se solicita el visado.
b) La admisión en un centro docente, público o privado, oficialmente
reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de
investigación o formación, en la que deberá constar, cuando proceda, el
87
número de código asignado a dicho centro en el Registro Nacional de
Universidades, Centros y enseñanzas o en el Registro estatal de centros
docentes no universitarios, ambos dependientes del Ministerio de
Educación y Ciencia, así como a los centros de investigación
reconocidos como tales por el Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio o por el Ministerio de Educación y Ciencia.
c) El contenido del plan de estudios, formación o investigación que se
vaya a realizar.
d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia
en España, los gastos médicos y la repatriación asociados a un
accidente o a una enfermedad repentina.
e) La disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el
periodo que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país
de procedencia.
f) En el caso de estudiantes menores de edad, la correspondiente
autorización de los padres o tutores. Cuando la duración de los estudios
o de la investigación supere los seis meses, se requerirá además:
g) Un certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna
de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el
Reglamento sanitario internacional.
h) Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de
antecedentes penales, circunstancia que se acreditará mediante un
certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido
por las autoridades del país de origen o del país en que haya residido
durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas
por delitos existentes en el ordenamiento español.
3. La Misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del
solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal,
para comprobar su identidad, la validez de la documentación personal o demás
documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país
de solicitud, la naturaleza de los estudios o la investigación que se vaya a
realizar y las garantías de retorno al país de residencia. La incomparecencia en
el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de
considerar al interesado desistido en la solicitud y se producirá el archivo del
procedimiento.
4. Cuando el solicitante acredite las condiciones personales exigidas, la oficina
consular requerirá, por medios telemáticos cuando sea posible, directamente o
a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, informe
favorable de la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente
sobre el cumplimiento de los requisitos para la permanencia del estudiante en
España. El plazo máximo para la comunicación del citado informe, a través de
los órganos centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, a
88
la oficina consular solicitante será de siete días desde la recepción de la
solicitud del informe, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se
entenderá que su sentido es favorable.
5. Con carácter añadido, y sólo cuando el centro en el que fuesen a realizarse
los estudios no se encontrara recogido en el registro previsto en el artículo 87.2
b), la oficina consular requerirá, directamente o a través del Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, el informe favorable de la Delegación o
Subdelegación del Gobierno en el territorio donde radique dicho centro de
estudios. El plazo máximo para la comunicación del citado informe, a través de
los órganos centrales del Ministerio de Asuntos y de Cooperación, a la oficina
consular solicitante será de 15 días desde la recepción de la solicitud del
informe, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá
que su sentido es favorable. La misión diplomática u oficina consular, en
atención al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos, resolverá sobre la
solicitud y expedirá, en su caso, el visado de estudios, en el plazo máximo de
un mes.
6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el
plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo
mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al
visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.
7. Si la estancia por estudios tuviera una duración superior a seis meses, el
extranjero deberá solicitar la correspondiente tarjeta de estudiante extranjero
en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España.
Artículo 88. Renovación.
1.La autorización de estancia por estudios podrá prorrogarse anualmente
cuando el interesado acredite:
a) Que sigue reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 86 para
la obtención del visado de estudios.
b) Que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la
continuidad de sus estudios o, en su caso, que la investigación
desarrollada por el extranjero progresa adecuadamente. Este requisito
podrá acreditarse igualmente a través de la realización de estudios o
investigaciones en el territorio de otro Estado miembro de la Unión
Europea, en el marco de programas temporales promovidos por la
propia Unión.
2. La prórroga de la autorización deberá solicitarse en el plazo de 60 días
previos a su expiración. Su tramitación se realizará de conformidad con lo
establecido para la prórroga de estancia en el artículo 29 del presente
Reglamento. La solicitud podrá presentarse en el registro del órgano
competente para su tramitación o ante cualquier otro registro oficial. En caso
necesario, la autoridad competente para resolver sobre la solicitud de
renovación podrá requerir la comparecencia personal del interesado. La
89
incomparecencia en el plazo fijado producirá el efecto de considerar al
interesado desistido en la solicitud y el archivo del procedimiento.
Artículo 89. Familiares de los estudiantes e investigadores extranjeros.
1. Los extranjeros que hayan solicitado un visado de estudios o que se
encuentren en España en el régimen de estudios regulado en este título podrán
solicitar los correspondientes visados de estancia para que sus familiares
entren y permanezcan legalmente en España durante la duración de dichos
estudios o investigación, sin que se exija un período previo de estancia al
estudiante o investigador extranjero, y podrán solicitarse dichos visados de
manera simultánea con la solicitud del visado de estudios por el estudiante o
investigador, o en cualquier momento posterior, durante el período de vigencia
de la autorización de estancia por estudios.
2. El término familiar se entenderá referido, a estos efectos, al cónyuge e hijos
menores de 18 años o sometidos a su patria potestad o tutela.
3. Los familiares del estudiante o investigador extranjero dotados del visado
referido podrán permanecer legalmente en territorio español durante el mismo
período, con idéntico estatuto que el estudiante o investigador, y su
permanencia estará en todo caso vinculada a dicho estatuto. Si su estancia
fuera superior a seis meses, deberán solicitar la correspondiente Tarjeta de
Estudiante Extranjero en el plazo de un mes desde su entrada en España.
4. Los familiares del estudiante o investigador no tendrán derecho a la
autorización para la realización de actividades lucrativas laborales a la que se
refiere el artículo siguiente.
Artículo 90. Trabajo de estudiantes o investigadores
1. Los extranjeros que dispongan del correspondiente visado de estudios
podrán ser autorizados a realizar actividades lucrativas laborales, en
instituciones públicas o entidades privadas, cuando el empleador como sujeto
legitimado presente la solicitud de autorización de trabajo y se cumplan, con
carácter general, los requisitos previstos en el artículo 50, excepto sus párrafos
a) y f). Dichas actividades deberán ser compatibles con la realización de los
estudios y los ingresos obtenidos no podrán tener el carácter de recurso
necesario para su sustento o estancia. No será preciso solicitar autorización
para aquellas prácticas en entidades públicas o privadas que formen parte del
plan de estudios para el que se otorgó el visado de estudios y se produzcan en
el marco de los correspondientes convenios de colaboración entre dichas
entidades y el centro docente de que se trate.
2. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se ajustarán a la modalidad
de contrato de trabajo a tiempo parcial. En el supuesto de ser a jornada
completa, su duración no podrá superar los tres meses ni coincidir con los
períodos lectivos.
3. La autorización que se conceda no tendrá limitaciones geográficas, salvo
que la actividad lucrativa coincida con períodos lectivos; en tal caso, se limitará
al ámbito territorial de residencia de su titular.
90
4. La vigencia de la autorización coincidirá con la duración del contrato de
trabajo y no podrá ser superior a la de la duración del visado o autorización de
estudios, cuya pérdida de vigencia será causa de extinción de la autorización.
Las autorizaciones para trabajar se renovarán si subsisten las circunstancias
que motivaron la concesión anterior, siempre y cuando se haya obtenido la
renovación de la estancia por investigación o estudios.
Artículo 91. Régimen especial de los estudios de especialización en el
ámbito sanitario
Los licenciados extranjeros en Medicina y Cirugía, Farmacia, Psicología,
Ciencias Químicas y Ciencias Biológicas que estén en posesión del
correspondiente título español o extranjero debidamente homologado y realicen
estudios de especialización en España, según regulación específica, podrán
realizar las actividades lucrativas laborales derivadas o exigidas por dichos
estudios de especialización, sin que sea necesario que dispongan de la
correspondiente autorización de trabajo, sin perjuicio de la necesidad de
comunicación de esta circunstancia a la autoridad competente. La Oficina
Consular de su lugar de residencia podrá expedir el visado de estudios tras la
verificación de que se encuentra realizando los estudios de especialización
mencionados en el párrafo anterior.
TÍTULO VIII Menores extranjeros
Artículo 92. Menores extranjeros no acompañados.
1. En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
tengan conocimiento de, o localicen en España a un extranjero indocumentado
cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, informará a los
servicios de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención
inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de
protección jurídica del menor. Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en
conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad,
para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter
prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.
2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo
pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.
3. Si durante el procedimiento de determinación de la edad el menor precisara
atención inmediata, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado lo
solicitarán a los Servicios competentes de Protección de Menores.
4. La Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación
familiar del menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los
Servicios de Protección de Menores, resolverá lo que proceda sobre la
repatriación a su país de origen, o a aquel donde se encontrasen sus
familiares, o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con
el principio del interés superior del menor, la repatriación a su país de origen
solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva
reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los
Servicios de Protección de Menores del país de origen.
91
El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración General del Estado
o, en su caso, a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela del menor.
El órgano encargado de la tutela del menor facilitará a la autoridad gubernativa
cualquier información que conozca relativa a la identidad del menor, su familia,
su país o su domicilio, y pondrá en su conocimiento las gestiones que haya
podido realizar para localizar a la familia del menor.
La autoridad gubernativa pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las
actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento.
La Administración General del Estado, competente para llevar a cabo los
trámites relativos a la repatriación desde España de un menor extranjero en
situación de desamparo, actuará a través de las Delegaciones y
Subdelegaciones del Gobierno, las cuales solicitarán de la Comisaría General
de Extranjería y Documentación la realización de las gestiones necesarias ante
las embajadas y consulados correspondientes, para localizar a los familiares de
los menores o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su
país de origen que se hicieren responsables de ellos. Si no existiera
representación diplomática en España, estas gestiones se canalizarán a través
del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
Una vez localizada la familia del menor o, en su defecto, los servicios de
protección de menores de su país, se procederá a la repatriación mediante su
entrega a las autoridades de fronteras del país al que se repatríe. No procederá
esta medida cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para
la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares.
En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial, la
repatriación quedará condicionada a la autorización judicial. En todo caso
deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal.
La repatriación del menor será acordada por el Delegado del Gobierno o por el
Subdelegado del Gobierno y ejecutada por los funcionarios del Cuerpo
Nacional de Policía.
La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios
de protección de menores de su país. En caso contrario, se comunicará al
representante diplomático o consular de su país a estos efectos.
Subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará cargo del coste
de la repatriación.
5. Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a
disposición de los servicios competentes de protección de menores, de
acuerdo con el apartado 2, y una vez intentada la repatriación con su familia o
al país de origen, si esta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la
autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero. En todo caso, el hecho de no contar con autorización
de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas
92
actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad
de protección de menores competente, redunden en su beneficio.
El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la
repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo
previsto en este artículo.
En el caso de menores tutelados por la entidad de protección de menores
competente que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la citada
autorización de residencia y hayan participado adecuadamente en las acciones
formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su
integración social, esta podrá recomendar la concesión de una autorización
temporal de residencia por circunstancias excepcionales, a la que se hará
extensivo lo dispuesto en el artículo 40 j) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero. 6. Si se trata de menores solicitantes de asilo, se estará a lo dispuesto
en el artículo 15.4 del Reglamento de ejecución de la Ley 5/1984, de 26 de
marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de refugiado,
aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero.
Artículo 93. Desplazamiento temporal de menores extranjeros.
1. El desplazamiento de menores extranjeros a España, en programas
promovidos y financiados por las Administraciones públicas, asociaciones sin
ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades o personas ajenas a quienes
ejercen su patria potestad o tutela, para estancias temporales con fines de
escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones, necesitará la
autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como el
informe previo favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del
Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, en cuyo territorio
vayan a permanecer. A estos efectos el Delegado o Subdelegado del Gobierno
podrá solicitar el informe del órgano de la comunidad o comunidades
autónomas competente en materia de protección de menores, emitido a
iniciativa de la entidad promotora del programa.
2. Los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y
Asuntos Sociales y del Interior coordinarán el desplazamiento y estancia de
estos menores, y por este último departamento se controlará su regreso al país
de origen o de procedencia.
3. En todos los casos, si los menores van a ser acogidos por familias o
personas individuales, estas deberán expresar por escrito su conocimiento de
que la acogida del menor no tiene por objeto la adopción y su compromiso de
favorecer el regreso a su país de origen o procedencia.
4. La estancia temporal con fines de escolarización se tramitará de conformidad
con lo establecido para el régimen de los estudiantes previsto en este
reglamento y acabará al finalizar el curso académico, en cuyo momento, salvo
que razones excepcionales lo impidan, el menor deberá regresar a su país.
En el caso de que desee continuar los estudios por más de un curso
académico, se deberá incluir al menor en un nuevo programa.
93
5. Los requisitos y exigencias de este artículo se entenderán cumplidos, a los
efectos de la concesión del visado, a través del informe favorable del
Subdelegado del Gobierno o Delegado del Gobierno en las comunidades
autónomas uniprovinciales, a que se refiere el apartado 1. El informe se referirá
al cumplimiento, por parte del programa, de los requisitos y autorizaciones
exigibles en España, proporcionados para el fin de la estancia y su duración,
tanto en materia sanitaria o de escolarización como de protección jurídica del
menor en relación con la finalidad expuesta y de esa duración, que no podrá
exceder de un curso académico, en orden a garantizar la ausencia de riesgo de
desprotección de este. Asimismo, se habrá de verificar la existencia de
compromiso escrito de facilitar el regreso al país de origen de los menores, y el
conocimiento de que la acogida del menor no tiene por objeto la adopción,
según lo referido en el apartado 3, y que el mencionado regreso no implica
coste para el erario público, salvo que dicho coste haya sido asumido expresa y
previamente por la autoridad competente.
La oficina consular en el país de origen del menor deberá, no obstante,
comprobar la autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela,
así como todo lo relativo a los requisitos de los pasaportes individuales o
colectivos, salvoconductos u otra documentación de viaje de los menores.
Artículo 94. Residencia del hijo de residente legal.
1. Los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre residiendo
legalmente en España adquirirán automáticamente la misma autorización de
residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores. A estos efectos,
el padre o la madre deberán solicitar personalmente la autorización de
residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que
alguno de sus progenitores acceda a la situación de residencia legal,
acompañando original y copia de la partida de nacimiento, así como copia de la
autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores.
Si el hijo nacido en España es de padre o madre reconocidos como refugiados,
estos podrán optar entre solicitar para él la extensión familiar del derecho de
asilo o una autorización de residencia, en función del interés superior del
menor.
2. Los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que
o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España,
o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución
españoles o de un extranjero residente legal en España podrán obtener
autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en
España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los
requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este reglamento para
ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se
encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar
adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y
asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su
permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este
motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del
padre, la madre o el tutor del interesado.
94
3. Para las renovaciones de las autorizaciones de residencia reguladas en este
artículo se seguirán los trámites y el procedimiento establecido para las
autorizaciones de residencia de los familiares reagrupados.
TÍTULO IX Modificación de las situaciones de los extranjeros en España
Artículo 95. De la situación de estancia por estudios a la situación de
residencia y trabajo.
1. Los extranjeros que se encuentren en España en situación de estancia por
estudios podrán acceder a la situación de residencia y trabajo sin necesidad de
solicitar visado cuando el empleador, como sujeto legitimado, presente la
solicitud de autorización para residir y trabajar y se cumplan los requisitos
laborales exigidos en el artículo 50, excepto el párrafo a), y se acredite,
además, que el extranjero:
a) Ha permanecido en España durante al menos tres años en la
situación de estancia por estudios.
b) Ha realizado los estudios o el trabajo de investigación con
aprovechamiento.
c) No ha sido becado o subvencionado por organismos públicos o
privados dentro de programas de cooperación o de desarrollo del país
de origen.
El estudiante o investigador que se acoja a esta posibilidad podrá
igualmente solicitar una autorización de residencia a favor de los
familiares en situación de estancia previstos en el artículo 89 que se
encuentren conviviendo con él en el momento de la solicitud, siempre y
cuando acredite suficiencia económica y disponibilidad de vivienda
adecuada, en los términos establecidos para la reagrupación familiar en
el artículo 42.2.d) y e).
2. La autorización de residencia o residencia y trabajo concedida tendrá la
consideración de autorización inicial. La eficacia de la autorización de
residencia y trabajo concedida estará condicionada a la posterior afiliación y
alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la
notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la autorización
comenzará su período de vigencia y en el plazo de un mes desde su entrada
en vigor, el trabajador deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero. En
el caso de los familiares, la autorización de residencia concedida se regirá por
lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo I del título IV.
3. Excepcionalmente y previo informe favorable de la Secretaría de Estado de
Inmigración y Emigración, podrá reducirse el plazo de tres años recogido en el
apartado 1, cuando se trate de extranjeros cuya residencia en España se
considere oportuna por razón de la relevancia excepcional de los méritos
profesionales y científicos acreditados por aquellos.
95
4. La autorización de residencia y trabajo, así como, en su caso, la autorización
de residencia para los familiares, deberá solicitarse durante los tres meses
anteriores a la extinción de la autorización de estancia por estudios. La solicitud
realizada en este plazo prorrogará la vigencia de la autorización de estancia del
estudiante o investigador y, en su caso, de los familiares contemplados en el
artículo 89, hasta que recaiga resolución sobre ella.
Artículo 96. De la situación de residencia a la situación de residencia y
trabajo por cuenta propia o ajena.
1. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en
situación de residencia legal, podrán acceder a la situación de residencia y
trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado,
presente la solicitud de autorización para residir y trabajar y se cumplan los
requisitos laborales exigidos en el artículo 50, excepto los párrafos a) y f),.
Excepcionalmente, podrá acceder a la situación de residencia y trabajo, sin
necesidad de que haya transcurrido el plazo de un año, el extranjero que
acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas de trabajar para
garantizar su subsistencia.
2. En el caso de que se pretenda ejercer una actividad por cuenta propia, se
requerirá el cumplimiento de los requisitos del artículo 58, excepto su párrafo f).
3. Los extranjeros en situación de residencia por haber sido reagrupados, así
como el cónyuge que accede a una autorización de residencia temporal
independiente por la vía prevista en el artículo 41.2, podrán acceder a la
autorización de residencia y trabajo sin necesidad de que se cumpla el plazo de
residencia legal establecido en el apartado 1 de este artículo.
4. La eficacia de la autorización de trabajo concedida estará condicionada a la
posterior afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de
un mes desde la notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la
autorización comenzará su período de vigencia.
5. Los extranjeros titulares de una autorización de residencia como ciudadano
comunitario o familiar de comunitario, cuando hayan cesado en tal condición
podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción
del visado, una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o cuenta
propia, del tiempo que corresponda, en función de la duración de la
autorización anterior de la que fuera titular.
Artículo 97. Compatibilidad de situación de residencia y trabajo por
cuenta ajena y la residencia y trabajo por cuenta propia.
1. Los extranjeros que deseen realizar simultáneamente actividades lucrativas
por cuenta propia y ajena habrán de obtener las correspondientes
autorizaciones para trabajar, de conformidad con los requisitos generales
establecidos para la obtención de cada una de ellas en este reglamento, previa
acreditación de la compatibilidad del ejercicio de ambas actividades lucrativas,
en relación con su objeto y características, duración y jornada laboral.
96
2. La autorización administrativa mediante la que se conceda la compatibilidad
del ejercicio de actividades laborales y profesionales tendrá una duración
equivalente al período de vigencia de la autorización de trabajo de la que fuera
titular el trabajador extranjero, excepto en el caso de que se conceda sobre la
base de una oferta de empleo de duración inferior.
Artículo 98. De la situación de residencia por circunstancias
excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o
ajena.
1. Los extranjeros que se encuentren en España durante al menos un año en
situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que
determina el artículo 47, podrán acceder a la situación de residencia o de
residencia y trabajo sin necesidad de visado.
2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales
estuviera habilitado para trabajar por cuenta ajena, presentará por sí mismo la
solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple
los requisitos previstos por el artículo 54.
3. En los demás casos el empleador será el sujeto legitimado para presentar la
solicitud de autorización de residencia y trabajo y se exigirán los requisitos
laborales previstos en el artículo 50, excepto los párrafos a) y f). La eficacia de
la autorización de trabajo concedida estará condicionada a la posterior
afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes
desde la notificación realizada al solicitante. Cumplida la condición, la
autorización comenzará su período de vigencia.
4. La duración de la autorización estará en función del tiempo que hayan
residido previamente en España.
5. En el caso de que se pretenda ejercer una actividad por cuenta propia, se
requerirá el cumplimiento de los requisitos del artículo 58, excepto el párrafo f).
Artículo 99. Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo.
1. En el caso de las autorizaciones iniciales, el órgano competente que
concedió la autorización inicial para residir y trabajar por cuenta ajena o cuenta
propia podrá modificar su alcance en cuanto a la actividad laboral y ámbito
territorial autorizados, siempre a petición de su titular.
En el caso de que se trate de una modificación de actividad laboral se tendrá
en cuenta lo previsto en el artículo 50.a).
2. Las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y por cuenta
ajena podrán mutarse, respectivamente en autorizaciones de trabajo por
cuenta ajena y por cuenta propia, a solicitud del interesado, siempre que se le
haya renovado ya su autorización inicial o que presente la solicitud en el
momento en el que corresponda solicitar la renovación de la autorización de la
que es titular y reúna las condiciones siguientes:
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a) En el caso de las modificaciones de cuenta ajena a cuenta propia, se
autorizarán si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 58 y se
tiene constancia de la realización habitual de actividad laboral durante el
período de vigencia de la autorización por un período igual al que
correspondería si pretendiera su renovación.
b) En el caso de las modificaciones de cuenta propia a cuenta ajena, se
autorizarán si se ha suscrito un contrato de trabajo que justifique la
nueva actividad laboral del trabajador, siempre que se tenga constancia
del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social de
su anterior actividad profesional.
3. La nueva autorización no ampliará la vigencia de la autorización modificada.
Cuando se trate de modificaciones solicitadas en el momento de la renovación
de la autorización del que es titular, su vigencia será la que correspondería a su
renovación.
TÍTULO X Documentación de los extranjeros
CAPÍTULO I Derechos y obligaciones relativos a la documentación.
Artículo. 100.- Derechos y obligaciones.
1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la
obligación de conservar, en vigor, la documentación con la que hubieran
efectuado su entrada en España, la que acredite su identidad, expedida por las
autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que
acredite su situación en España.
2. Los extranjeros están obligados a exhibir los documentos referidos en el
apartado anterior cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes.
3. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación, salvo en los
supuestos y con los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la
Seguridad Ciudadana.
Artículo 101. Número de identidad de extranjero.
1. Los extranjeros que obtengan un documento que les habilite para
permanecer en territorio español, aquellos a los que se les haya incoado un
expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre
extranjería y aquellos que por sus intereses económicos, profesionales o
sociales, se relacionen con España serán dotados, a los efectos de
identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter
secuencial.
2. El número personal será el identificador del extranjero, que deberá figurar en
todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias
que se estampen en su pasaporte o documento análogo.
3. El número de identidad del extranjero (NIE) deberá ser otorgado de oficio,
por la Dirección General de la Policía, en los supuestos mencionados en el
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apartado 1, salvo en el caso de los extranjeros que se relacionen con España
por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, que deberán
interesar de dicho órgano la asignación del indicado número, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
a) Que no se encuentren en España en situación irregular.
b) Que justifiquen documentalmente los motivos por los que solicitan la
asignación de dicho número.
Los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus
intereses económicos, profesionales o sociales podrán solicitar el NIE a
la Dirección General de la Policía a través de las oficinas consulares de
España en el exterior.
4. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación para la
solicitud de los certificados de residente y de no residente.
CAPÍTULO II. Acreditación de la situación de los extranjeros en España.
Artículo 102. Acreditación.
Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse,
según corresponda, mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite
su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero. Excepcionalmente,
podrá acreditarse dicha situación mediante otras autorizaciones o documentos
válidamente expedidos a tal fin por las autoridades españolas.
Artículo 103. El pasaporte o documento de viaje.
El pasaporte o documento de viaje en el que conste el sello de entrada,
acreditará, además de la identidad, la situación de estancia en España en
aquellos supuestos de extranjeros que no precisen de la obtención de un
visado de estancia.
Artículo 104. El visado.
El visado válidamente obtenido acredita la situación para la que hubiese sido
otorgado. La validez de dicha acreditación se extenderá desde la efectiva
entrada de su titular en España, hasta la obtención de la correspondiente
tarjeta de identidad de extranjero o hasta que se extinga la vigencia del visado.
Artículo 105. La Tarjeta de Identidad de Extranjero.
1. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una
autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses
tienen el derecho y la obligación de obtener la tarjeta de identidad de
extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde
su entrada en España o desde que se conceda la correspondiente autorización,
respectivamente.
2. La tarjeta de identidad de extranjero es el documento destinado a identificar
al extranjero a los efectos de acreditar su situación legal en España.
3. La tarjeta de identidad de extranjero es personal e intransferible, y
corresponde a su titular cumplimentar las actuaciones que se establezcan para
su obtención y entrega, así como la custodia y conservación del documento.
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4. El incumplimiento de las obligaciones relativas a la Tarjeta de Identidad de
Extranjero conllevará la aplicación del régimen sancionador previsto en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
5. El titular de la Tarjeta de Identidad de Extranjero no podrá ser privado del
documento, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de
febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
6. El Ministerio del Interior, en el marco de los acuerdos sobre documentación
de extranjeros de carácter internacional en los que España sea parte, dictará
las disposiciones necesarias para determinar las características de dicho
documento, previo informe de la Comisión Interministerial de Extranjería.
7. La tarjeta de identidad de extranjero tendrá idéntico período de vigencia que
la autorización o el reconocimiento del derecho que justifique su expedición, y
perderá su validez cuando se produzca la de la citada autorización, por
cualesquiera de las causas reglamentariamente establecidas a este efecto o,
en su caso, por la pérdida del derecho para permanecer en territorio español.
8. Cuando haya finalizado el plazo de vigencia de la tarjeta, se haya acordado
la renovación de la autorización o, en su caso, del reconocimiento a
permanecer en territorio español, o se haya perdido el derecho que justificó su
expedición, los extranjeros titulares de ella están obligados a entregar el
documento en la comisaría de policía o en los servicios policiales de las
Oficinas de Extranjeros correspondientes al lugar donde residan.
En el caso de los extranjeros a los que sea aplicable el régimen de asilo y que
estén domiciliados en Madrid, la entrega del documento deberá realizarse en la
Oficina de Asilo y Refugio.
9. El extravío, destrucción o inutilización de la Tarjeta de Identidad de
Extranjero, ya sean de carácter personal, laboral o familiar, llevarán consigo la
expedición de nueva tarjeta, a instancia del interesado, que no se considerará
renovación y tendrá vigencia por el tiempo que le falte por caducar a la que
sustituya.
10. Las modificaciones que impliquen alteración de la situación legal en España
del titular de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, así como de su situación
laboral, incluidas las renovaciones, determinarán la expedición de nueva tarjeta
adaptada al cambio o alteración producido, con la vigencia que determine la
resolución que conceda dichas modificaciones.
11. Corresponderá a la Dirección General de la Policía, conforme a los criterios
de coordinación marcados por la Secretaría de Estado de Seguridad, de
acuerdo con la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, la
organización y gestión de los servicios de expedición de las tarjetas de
identidad de extranjeros en las comisarías de policía u Oficinas de Extranjeros
en las que se hubiese tramitado el expediente administrativo o practicado la
100
notificación por la que se reconoce el derecho o se le autoriza a permanecer en
España, así como su expedición y entrega al interesado, quien habrá de
acreditar ante ellas ser el destinatario del documento y haber realizado el pago
de las tasas fiscales legalmente establecidas. Asimismo, en los casos en que la
eficacia de la autorización otorgada se encuentre condicionada al requisito de
la afiliación y/o alta del extranjero en la Seguridad Social, deberá quedar
acreditada dicha circunstancia en el momento de solicitar la tarjeta.
12. Será aplicable a los documentos mencionados la normativa vigente sobre
presentación y anotación en las oficinas públicas del documento nacional de
identidad, cuya normativa tendrá carácter supletorio de las normas sobre
utilización en España de los documentos de identidad de los extranjeros.
Artículo 106. Tarjetas de trabajador transfronterizo y de estudiante.
1. Los extranjeros que se encuentren en España en situación de estancia por
estudios o investigación de duración superior a seis meses, así como los
trabajadores transfronterizos, deberán solicitar y obtener la tarjeta de
estudiante y de trabajador transfronterizo, respectivamente, para acreditar su
condición. Dichas tarjetas deberán solicitarse en los términos establecidos en
este reglamento para la tarjeta de identidad de extranjero.
2. El Ministerio del Interior dictará las disposiciones necesarias para determinar
las características de dichos documentos, previo informe de la Comisión
Interministerial de Extranjería.
CAPÍTULO III Indocumentados
Artículo 107. Indocumentados
1. En los supuestos de extranjeros indocumentados, previstos en el artículo
34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se procederá en la forma
prevista en este capítulo.
2. La petición de documentación deberá efectuarse tan pronto como se hubiera
producido la indocumentación y habrá de presentarse, personalmente y por
escrito, en las comisarías de policía u Oficinas de Extranjeros que
correspondan.
3. En las dependencias policiales u Oficinas de Extranjeros en que efectúe su
presentación, el interesado exhibirá los documentos de cualquier clase, aunque
estuvieren caducados, que pudieran constituir indicios o pruebas de identidad,
procedencia y nacionalidad, en su caso, para que sean incorporados a la
información que se esté llevando a cabo. Asimismo, acreditará que no puede
ser documentado por la Misión diplomática u oficina consular correspondiente
mediante acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento
efectuado y no atendido, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.
4. El interesado, igualmente, deberá aportar los documentos, declaraciones o
cualquier otro medio de prueba oportuno que sirvan para acreditar la
concurrencia de razones excepcionales de índole humanitaria, interés público
o, en su caso, el cumplimiento de compromisos de España, que justifiquen su
documentación, por parte de las autoridades españolas.
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5. En el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de
acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la Misión
diplomática u oficina consular correspondiente, en los casos en que se
alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquellas, a cuyos
efectos podrá recabarse el informe de la oficina de asilo y refugio.
6. A los efectos de realización de la información referida en el apartado 3, el
interesado deberá colaborar diligentemente con las dependencias policiales
instructoras, especialmente en lo relativo a la comprobación de los datos,
documentos o medios de prueba de que se dispusiera.
7. Una vez realizada la información inicial, siempre que el extranjero no esté
incurso en ninguno de los supuestos de prohibición de entrada en España a
que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o se
haya dictado contra él una orden de expulsión del territorio español, si desea
permanecer en territorio español, se le otorgará por el Subdelegado del
Gobierno, o Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas
uniprovinciales, en la provincia o comunidad autónoma en que se encuentre, un
documento de identificación provisional, que le habilitará para permanecer en
España durante tres meses, periodo durante el cual se procederá a completar
la información sobre sus antecedentes.
8. Excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma
individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en
cada caso, por resolución del Ministro del Interior adoptada a propuesta de la
Dirección General de la Policía, de acuerdo con las garantías jurídicas del
procedimiento sancionador previsto en la Ley, se podrá establecer alguna de
las medidas limitativas previstas en el apartado 2 del artículo 5 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social.
9. Completada la información, salvo que el extranjero se encontrase incurso en
alguno de los supuestos de prohibición de entrada o se haya dictado contra él
una orden de expulsión, previo abono de las tasas fiscales que legalmente
correspondan, el Subdelegado del Gobierno, Delegado del Gobierno en las
comunidades autónomas uniprovinciales o el Comisario General de Extranjería
y Documentación dispondrán su inscripción en una sección especial del
Registro de Extranjeros y le dotarán de una cédula de inscripción en un
documento impreso, que deberá renovarse anualmente y cuyas características
se determinarán por el Ministerio del Interior. La Dirección General de la Policía
expedirá certificaciones o informes sobre los extremos que figuren en dicha
sección especial para su presentación ante cualquier otra autoridad española.
10. El extranjero al que le haya sido concedida la Cédula de Inscripción podrá
solicitar la correspondiente autorización de residencia por circunstancias
excepcionales si reúne los requisitos para ello. Dicha solicitud podrá
presentarse y resolverse de manera simultánea con la solicitud de Cédula de
Inscripción.
102
11. En caso de denegación de la solicitud, una vez notificada ésta formalmente,
se procederá a su devolución al país de procedencia o a su expulsión del
territorio español, en la forma prevista en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, y en este reglamento.
12. La Cédula de Inscripción perderá vigencia, sin necesidad de resolución
expresa, cuando el extranjero sea documentado por algún país o adquiera la
nacionalidad española u otra distinta.
Artículo 108. Título de viaje para salida de España
1. A los extranjeros que se encuentren en España que acrediten una necesidad
excepcional de salir del territorio español y no puedan proveerse de pasaporte
propio, por encontrarse en alguno de los casos expresados en el artículo 34.2
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, una vez practicados los trámites
regulados en el artículo anterior, la Dirección General de la Policía les podrá
expedir un título de viaje con destino a los países que se especifiquen,
previendo el regreso a España, salvo que el objeto del título de viaje sea
exclusivamente posibilitar el retorno del solicitante al país de nacionalidad o
residencia de este; en tal caso, el documento no contendrá autorización de
regreso a España.
2. En el título de viaje, constará la vigencia máxima y las limitaciones que en
cada caso concreto se determinen para su utilización.
3. El título de viaje se expedirá con arreglo al modelo que se determine por
orden del Ministro del Interior.
CAPÍTULO IV Registro Central de Extranjeros
Artículo 109. Registro Central de Extranjeros.
1. Existirá, en la Dirección General de la Policía, un Registro Central de
Extranjeros en el que se anotarán:
a) Declaración de entrada.
b) Documentos de viaje.
c) Prórrogas de estancia.
d) Cédulas de inscripción.
e) Autorizaciones de entrada y estancia.
f) Autorización de estancia por estudios
g) Autorizaciones de residencia.
h) Autorizaciones para trabajar.
i) Inadmisiones a trámite, concesiones y denegaciones de asilo.
103
j) Concesiones y denegaciones del estatuto de apátrida y de desplazado.
k) Cambios de nacionalidad, domicilio o estado civil.
l) Limitaciones de estancia.
m) Medidas cautelares adoptadas, infracciones administrativas
cometidas y sanciones impuestas en el marco de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero y de este reglamento.
n) Denegaciones y prohibiciones de entrada en el territorio nacional y
sus motivos.
ñ) Devoluciones
o) Prohibiciones de salida.
p) Expulsiones administrativas o judiciales.
q) Salidas obligatorias.
r) Autorizaciones de regreso.
s) Certificaciones de número de identidad de extranjero.
t) Retorno de trabajadores de temporada.
u) Cartas de invitación.
v) Cualquier otra resolución o actuación que puede pueda adoptarse en
aplicación de este reglamlento.
2. La información contenida en el registro al que se refiere el apartado 1 de
este artículo será puesta a disposición de la Secretaría de Estado de
Inmigración y Emigración y de los órganos de las Administraciones públicas
para el ejercicio sus competencias en materia de inmigración, así como de los
interesados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en sus normas de
desarrollo.
3. Los órganos que adopten las resoluciones y otorguen los documentos a que
se refiere el apartado 1 deberán dar cuenta de ello, a efectos de su anotación
en este Registro.
104
Artículo 110. Comunicación al Registro Central de Extranjero de los
cambios y alteraciones de situación.
1. Los extranjeros autorizados a permanecer en España estarán obligados a
poner en conocimiento de la Oficina de Extranjeros o comisaría de policía
correspondiente al lugar donde residan los cambios de nacionalidad, de
domicilio habitual y de estado civil. Dicha comunicación deberá realizarse en el
plazo máximo de un mes desde que se produjese el cambio o modificación y
deberá ir acompañada de los documentos que acrediten dichos cambios.
2. Los órganos competentes darán traslado de los referidos cambios al
Registro Central de Extranjeros para su correspondiente anotación.
CAPÍTULO V Registro de menores extranjeros no acompañados
Artículo 111. Registro de Menores Extranjeros no Acompañados
1. En la Dirección General de la Policía, existirá un Registro de Menores
Extranjeros no Acompañados a los solos efectos de identificación, que
contendrá:
a) Nombre y apellidos, nombre de los padres, lugar de nacimiento,
nacionalidad, última residencia en el país de procedencia.
b) Su impresión decadactilar.
c) Fotografía.
d) Centro de acogida donde resida.
e) Organismo público bajo cuya protección se halle.
f) Resultado de la prueba médica de determinación de la edad, según
informe de la clínica médico forense.
g) Cualesquiera otros datos de relevancia a los citados efectos de
identificación, incluidos los que puedan facilitar la escolarización del
menor.
2. Los servicios competentes de protección de menores a los que se refiere el
artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando tengan
conocimiento de que un menor se halle en situación de desamparo, deberán
comunicar, con la mayor brevedad, a la Dirección General de la Policía, a
través de sus órganos periféricos, los datos que conozcan relativos a la
identidad del menor conforme lo dispuesto en el apartado anterior.
105
TÍTULO XI Infracciones en materia de extranjería y su régimen
sancionador
CAPÍTULO I Normas comunes del procedimiento sancionador
Artículo 112. Normativa aplicable
1. El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones
administrativas previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero se ajustará
a lo dispuesto en ella y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
2. No se impondrá sanción alguna por infracciones a los preceptos establecidos
en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sino en virtud de procedimiento
instruido al efecto.
3. Cuando se trate de los supuestos calificados como infracción leve del
artículo 52.c), grave del artículo 53.b), cuando se trate de trabajadores por
cuenta propia, y muy grave del artículo 54.1.d) de la citada Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, el procedimiento aplicable será el previsto en los
artículos 148 y 149 de este reglamento.
4. En todo aquello no previsto en este reglamento será de aplicación supletoria
el procedimiento regulado en el Reglamento de procedimiento para el ejercicio
de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto.
Artículo 113. Modalidades del procedimiento sancionador
El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones
administrativas previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se
tramitará por los procedimientos ordinario, preferente y simplificado, según
proceda conforme a lo dispuesto en dicha ley orgánica y en este reglamento.
Artículo 114. Actuaciones previas
Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar
actuaciones previas para determinar con carácter preliminar si concurren
circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se
orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos
susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la
persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias
relevantes que concurran en unos y otros.
Artículo 115. Iniciación del procedimiento sancionador. Competencia.
1. El procedimiento se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente,
bien por propia iniciativa bien como consecuencia de orden superior, a petición
razonada de otros órganos o por denuncia.
2. Serán competentes para ordenar la incoación del procedimiento sancionador
los Delegados del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales,
los Subdelegados del Gobierno, el Comisario General de Extranjería y
106
Documentación, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los
titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos.
Artículo 116. Instructor y secretario
En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán instructor y
secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin
perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de
las Oficinas de Extranjeros cuando se trate de procedimientos sancionadores
que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de los párrafos
e) y h) del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Artículo 117. Colaboración contra redes organizadas
1. Cuando se encuentre en curso un expediente sancionador y el expedientado
fuera extranjero, el instructor, antes de efectuar la propuesta definitiva al
órgano competente, si tiene conocimiento de la posible concurrencia de
circunstancias de colaboración con la Justicia, especialmente las previstas en
el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, podrá proponer la
exención de responsabilidad y la no expulsión de las personas a las que se
alude en el aquel, en consideración a su colaboración o cooperación con las
autoridades o sus agentes, proporcionando datos esenciales o declarando en
los procesos correspondientes, como víctima, perjudicado o testigo, o
denunciando a las autoridades competentes a los autores y cooperadores de
los tráficos ilícitos de seres humanos a los que el indicado artículo 59 se refiere.
Si se dictase resolución por la que se declare al expedientado exento de
responsabilidad administrativa, la autoridad gubernativa competente podrá
conceder, a elección del extranjero, y para facilitarle su integración social,
autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de
acuerdo con el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, así como
autorización para trabajar, o facilitarle el retorno a su país de procedencia. La
concesión de dicha documentación podrá ser revocada si el titular, durante el
tiempo que dure el procedimiento en el que es víctima, perjudicado o testigo,
cesa en su cooperación o colaboración con las autoridades policiales o
judiciales.
2. Durante el periodo de cooperación o colaboración, la Administración
competente que corresponda proporcionará al extranjero la atención social y
jurídica necesaria, sin perjuicio de las medidas de protección que pueda
acordar el juez instructor según lo establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de
23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
3. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra
el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un
procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo, y considere
imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá
de manifiesto a la autoridad gubernativa a los efectos de que valore la
inejecución de su expulsión durante el tiempo necesario. En caso de que ya
hubiera sido expulsado, se procederá de igual forma a los efectos de que
autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar
las diligencias precisas, todo ello sin perjuicio de que se adopte alguna de las
107
medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de
protección a testigos y peritos en causas criminales.
Artículo 118. El decomiso
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, en los supuestos de infracción del párrafo b) del
artículo 54.1 de dicha ley, serán objeto de decomiso los vehículos
embarcaciones, aeronaves y cuantos bienes muebles o inmuebles, de
cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión
de la citada infracción.
2. Para garantizar la efectividad del comiso, los agentes de la autoridad podrán
proceder, desde las primeras investigaciones practicadas, a la aprehensión y
puesta a disposición de la autoridad competente de los bienes, efectos e
instrumentos a que se refiere el apartado anterior, y quedará a expensas del
expediente sancionador, en el que se resolverá lo pertinente en relación con
ellos.
3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por
resolución administrativa o judicial firme se adjudicarán al Estado, en los
términos fijados por la Ley 33/2003, de 4 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas. 4. La autoridad judicial podrá acordar que, con las
debidas garantías para su conservación y mientras se sustancie el
procedimiento, los bienes, objetos o instrumentos de lícito comercio puedan ser
utilizados provisionalmente por las unidades de extranjería en la lucha contra la
inmigración ilegal.
Artículo 119. Resolución
1. Los Delegados del Gobierno en la comunidades autónomas uniprovinciales y
los Subdelegados del Gobierno dictarán resolución motivada que confirme,
modifique o deje sin efecto la propuesta de sanción, y decidirá todas las
cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del
procedimiento.
2. La resolución no podrá tener en cuenta hechos distintos de los determinados
en la fase de instrucción del procedimiento, sin perjuicio de su diferente
valoración jurídica. 3. Para la determinación de la sanción que se imponga,
además de los criterios de graduación a que se refieren los apartados 3 y 4 del
artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se valorarán también, a
tenor su artículo 57, las circunstancias de la situación personal y familiar del
infractor.
Artículo 120. Ejecución de las resoluciones sancionadoras
1. La ejecución de las resoluciones sancionadoras se efectuará de conformidad
con lo dispuesto en el capítulo III de este título, sin perjuicio de las
particularidades establecidas para el procedimiento preferente.
2. En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares
precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. Las
mencionadas disposiciones podrán consistir en el mantenimiento de las
108
medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado de conformidad
con el artículo 61 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
3. Las resoluciones administrativas sancionadoras serán recurribles con arreglo
a lo dispuesto en las leyes. Su régimen de ejecutividad será el previsto con
carácter general.
4. En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar
los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a
través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, las
cuales los remitirán al organismo competente.
Artículo 121. Caducidad y Prescripción
1. Caducidad. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución
que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su
iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el
artículo 135.
Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada
resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al
archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el
propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en
que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los
interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su
suspensión.
2. Prescripción.
a) Prescripción de las infracciones.
La acción para sancionar las infracciones previstas en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, prescribe a los tres años si la
infracción fuera muy grave, a los dos años si fuera grave y a los
seis meses si fuera leve, contados a partir del día en que los
hechos se hubiesen cometido.
La prescripción se interrumpe por cualquier actuación de la
Administración de la que tenga conocimiento el denunciado.
El plazo de prescripción se reanudará si el procedimiento
estuviere paralizado durante más de un mes por causa no
imputable al expedientado.
b) Prescripción de las sanciones.
El plazo de prescripción de la sanción será de cinco años si la
sanción impuesta lo fuera por infracción muy grave, de dos años
si lo fuera por infracción grave y de un año si lo fuera por
infracción de carácter leve.
109
Si la sanción impuesta fuera la expulsión del territorio nacional, la
prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el
periodo de prohibición de entrada fijado en la resolución. Dicho
plazo no podrá exceder de un máximo de 10 años.
El plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse
desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la
resolución por la que se imponga la sanción.
c) La prescripción, tanto de la infracción como de la sanción, se aplicará
de oficio por los órganos competentes en las diversas fases de
tramitación del expediente.
3. Acuerdo expreso de prescripción y caducidad. Tanto la prescripción como la
caducidad exigirán resolución en la que se mencione tal circunstancia como
causa de terminación del procedimiento, con indicación de los hechos
producidos y las normas aplicables, según lo establecido en el artículo 42.1 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
CAPÍTULO II Modalidades de tramitación del procedimiento sancionador
SECCIÓN 1.ª EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Artículo 122. Supuestos en que procede el procedimiento ordinario
Cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en los artículos 53 o
54, o la conducta a que se refiere el apartado 2 del artículo 57 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el procedimiento seguido será el ordinario,
salvo en los supuestos especificados en el artículo 130, que se tramitarán por
el procedimiento preferente.
Artículo 123. Iniciación del procedimiento ordinario
1. Excepto en los supuestos calificados como infracción grave del artículo
53.b), cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, o muy grave del
artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los que se
estará a lo dispuesto en su artículo 55.2, el acuerdo de iniciación del
procedimiento se formalizará con el contenido mínimo siguiente:
a) Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.
b) Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del
procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran
corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.
c) Instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa
indicación del régimen de recusación de estos.
d) Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le
atribuya tal competencia,
e) Indicación de la posibilidad de que el presunto responsable pueda
reconocer voluntariamente su responsabilidad.
110
f) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano
competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de
las que se puedan adoptar durante este de conformidad con los artículos
55 y 61 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
g) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el
procedimiento y de los plazos para su ejercicio.
2. El acuerdo de iniciación se comunicará al Instructor, con traslado de cuantas
actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo
en todo caso por tal al expedientado.
En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones
sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el
artículo siguiente, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución
cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad
imputada, con los efectos previstos en los artículos 127 y 128.
Artículo 124. Actuaciones y alegaciones en el procedimiento ordinario
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los interesados
dispondrán de un plazo de 15 días para aportar cuantas alegaciones,
documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer las
pruebas y concretar los medios de que pretendan valerse.
2. Cursada la notificación a que se refiere el apartado anterior, el instructor del
procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para
el examen de los hechos, y recabará los datos e informaciones que sean
relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades
susceptibles de sanción.
3. Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase
modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de
las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción,
se notificará todo ello al expedientado en la propuesta de resolución.
Artículo 125. Prueba en el procedimiento ordinario
1. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado en el artículo
anterior, el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de
prueba, por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10 días.
2. En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de
forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen
propuesto aquellos, cuando por su relación con los hechos se consideren
improcedentes.
3. La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime pertinentes,
entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los
interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del
111
procedimiento, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 81
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
4. Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano
administrativo o entidad pública, y sea admitida a trámite, éste tendrá los
efectos previstos en el artículo 83 de la citada Ley 30/1992, de 26 de
noviembre.
5. Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el
fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser
pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, deberá incluirse en la
propuesta de resolución.
Artículo 126. Colaboración de otras Administraciones públicas en el
procedimiento ordinario
El órgano instructor recabará de los órganos y dependencias administrativas
pertenecientes a cualquiera de las Administraciones públicas la información
que fuera necesaria para el eficaz ejercicio de sus propias competencias
incluyendo, la petición de la información necesaria al Registro central de
penados y rebeldes.
Artículo 127. Propuesta de resolución en el procedimiento ordinario
Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento
formulará la propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los
hechos, y se especificarán los que se consideren probados y su exacta
calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquellos
constituyan y la persona o personas que resulten responsables, y se fijará la
sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se
hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el
procedimiento o por su instructor, o bien se propondrá la declaración de
inexistencia de infracción o responsabilidad.
Artículo 128. Trámite de audiencia en el procedimiento ordinario
1. La propuesta de resolución se notificará a los interesados. A la notificación
se acompañará una relación de los documentos que obren en el procedimiento
para que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen
convenientes, y se les concederá un plazo de 15 días para formular
alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen
pertinentes ante el Instructor del procedimiento.
2. Salvo en el supuesto previsto por el párrafo final del artículo 123.2, se podrá
prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni
sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las
aducidas, en su caso, por el interesado, de conformidad con lo previsto en el
artículo 124.1.
3. La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano
competente para resolver el procedimiento, junto a todos los documentos,
alegaciones e informaciones que obren en aquel.
112
Artículo 129. Resolución del procedimiento ordinario
1. Antes de dictar la resolución, el órgano competente para resolver podrá
decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones
complementarias indispensables para resolver el procedimiento.
El acuerdo de realización de actuaciones complementarias se notificará a los
interesados, a quines se concederá un plazo de siete días para formular las
alegaciones que tengan por pertinentes. Las actuaciones complementarias
deberán practicarse en un plazo no superior a 15 días. El plazo para resolver el
procedimiento quedará suspendido hasta la terminación de las actuaciones
complementarias. No tendrán la consideración de actuaciones
complementarias los informes que preceden inmediatamente a la resolución
final del procedimiento.
2. El órgano competente dictará resolución que será motivada y decidirá todas
las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del
procedimiento.
La resolución se adoptará en el plazo de 10 días desde la recepción de la
propuesta de resolución y los documentos, alegaciones e informaciones que
obren en el procedimiento, salvo lo dispuesto en los apartados 1 y 3.
3. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados
en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso,
de la aplicación de lo previsto en el apartado 1, con independencia de su
diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para
resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada
en la propuesta de resolución, se notificará al interesado para que aporte
cuantas alegaciones estime convenientes, a cuyos efectos se le concederá un
plazo de 15 días.
4. Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, además de contener
los elementos previstos en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, incluirán la valoración de las pruebas practicadas y, especialmente
de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los
hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o
infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la
declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad.
5. Las resoluciones se notificarán al interesado y si el procedimiento se hubiese
iniciado como consecuencia de orden superior, se dará traslado de la
resolución al órgano administrativo autor de aquella.
113
SECCIÓN 2.ª EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE
Artículo 130. Supuestos en que procede el procedimiento preferente
La tramitación de los expedientes de expulsión se realizará por el
procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las
previstas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 54.1, así como en
los párrafos a), d) y f) del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero.
Artículo 131. Iniciación y tramitación del procedimiento preferente
1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la
expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al
interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48
horas, y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su
representante sobre el contenido de la propuesta, o si no se admitiesen, de
forma motivada, por improcedentes o innecesarias, el acuerdo de iniciación del
expediente será considerado como propuesta de resolución.
2. En estos supuestos, el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que
se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no
comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que
careciese de medios económicos.
3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que de
no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en
el apartado 1 anterior, dicho acuerdo será considerado como propuesta de
resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para
resolver.
4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran
proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor
valorará la pertinencia o no de aquella.
a) Si no se admitiesen las pruebas propuestas, por improcedentes o
innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le
dará trámite de audiencia, conforme a lo previsto en el párrafo siguiente.
En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la
calificación de los hechos, será considerado como propuesta de
resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.
b) De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de
prueba propuesta, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.
Practicada la prueba, en su caso, el instructor formulará propuesta de
resolución que se notificará al interesado, y le dará trámite de audiencia en el
que se le concederá un plazo de 48 horas para formular alegaciones y
presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo, se
procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente
administrativo, a la autoridad competente para resolver.
114
5. En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar
al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero
expedientado en un centro de internamiento de extranjeros. La solicitud de
internamiento deberá ser motivada.
El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los
fines del expediente, y no podrá exceder en ningún caso de 40 días.
La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias
concurrentes en cada caso, podrá establecer un periodo máximo de duración
del internamiento inferior al citado.
No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas
previstas en el mismo expediente.
6. Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo
deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final
que pudiera recaer, podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas
cautelares:
a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad,
previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida.
b) Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra
autoridad que este determine en los días que, en atención a las
circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se
considere aconsejable.
c) Residencia obligatoria en lugar determinado.
Artículo 132. La resolución en el procedimiento preferente. Ejecutividad
1. La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del
procedimiento, se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá
todas las cuestiones planteadas en el expediente, y no podrá aceptar hechos
distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia
de su diferente valoración jurídica, la cual será notificada al interesado.
2. La ejecución de la orden de expulsión recaída en estos procedimientos, una
vez notificada al interesado, se efectuará de forma inmediata.
De no haber sido puesto en libertad el extranjero por la autoridad judicial dentro
del plazo de 40 días a que se refiere el apartado 6 del artículo 131, deberá
interesarse de la propia autoridad judicial el cese del internamiento para poder
llevar a cabo la conducción al puesto de salida.
3. La excepción de la aplicación del régimen general de ejecutividad de los
actos administrativos, en el caso de la resolución que ponga fin al
procedimiento de expulsión con carácter preferente, establecida en el artículo
21.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no excluirá el derecho de
recurso por los legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la
115
expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto
suspensivo alguno en contra de ella. En la resolución, además de la motivación
que la fundamente, se harán constar los recursos que frente a ella procedan, el
órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
Artículo 133. Comunicaciones en el procedimiento preferente
La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención y de
internamiento y la resolución de expulsión serán comunicadas a la embajada o
consulado del país del extranjero y se procederá a su anotación en el Registro
Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía. Esta comunicación
se dirigirá al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando no se
haya podido notificar al consulado o este no radique en España.
Artículo 134. Concurrencia de procedimientos
Si durante la tramitación de expediente seguido por el procedimiento preferente
y por la causa prevista en el párrafo a) del artículo 53 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado,
con anterioridad a su iniciación del mismo, la autorización de residencia
temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 31.3 de la citada ley orgánica y 45 de este reglamento, el instructor
recabará informe de la autoridad competente sobre el estado de tramitación de
dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con este
informe, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de
residencia, el Instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y
en caso contrario, procederá su archivo. De entender procedente la
prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por
los trámites del procedimiento ordinario regulado en este reglamento.
SECCIÓN 3.ª EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
Artículo 135. Supuestos e iniciación del procedimiento simplificado
Este procedimiento se tramitará cuando los hechos denunciados se califiquen
como infracción de carácter leve prevista en alguno de los supuestos
contemplados en el artículo 52 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Este procedimiento se iniciará de oficio, por acuerdo dictado al efecto por
alguno de los órganos competentes establecidos en el artículo 115.2 de este
reglamento, o por denuncia formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de
Policía, excepto cuando la infracción imputada sea la establecida en el párrafo
c) del citado artículo 52, en que se estará a lo dispuesto en el artículo 55.2 de
la mencionada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Este procedimiento simplificado deberá resolverse en el plazo máximo de dos
meses desde que se inició.
Artículo 136. Procedimiento simplificado
1. Iniciación de oficio.- El órgano competente, al dictar el acuerdo de iniciación,
especificará en este el carácter simplificado del procedimiento. Dicho acuerdo
se comunicará al órgano instructor y simultáneamente será notificado a los
interesados.
116
En el plazo de 10 días, a partir de la comunicación y notificación del acuerdo de
iniciación, el órgano instructor y los interesados efectuarán, respectivamente,
las actuaciones pertinentes, la aportación de cuantas alegaciones, documentos
o informaciones estimen convenientes y, en su caso, la proposición y práctica
de prueba.
Transcurrido dicho plazo, el instructor formulará una propuesta de resolución
en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificará los que se
consideren probados y su exacta calificación jurídica, con determinación de la
infracción, de la persona o personas responsables, y la sanción que propone,
así como las medidas provisionales que se hubieren adoptado o bien se
propondrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad.
Si el órgano Instructor apreciara que los hechos pueden ser constitutivos de
infracción grave o muy grave, acordará que continúe el expediente por los
trámites del procedimiento ordinario de este reglamento, y lo notificará a los
interesados para que, en el plazo de cinco días, formulen alegaciones si lo
estiman conveniente.
2. Iniciación por denuncia formulada por funcionarios del Cuerpo Nacional de
Policía:
a) Las denuncias formuladas por funcionarios del Cuerpo Nacional de
Policía se extenderán por ejemplar duplicado. Uno de ellos se entregará
al denunciado, si fuera posible, y el otro se remitirá al órgano
correspondiente con competencia para acordar la iniciación del
procedimiento. Dichas denuncias serán firmadas por el funcionario y por
el denunciado, sin que la firma de este último implique conformidad con
los hechos que motivan la denuncia, sino únicamente la recepción del
ejemplar a él destinado. En el caso de que el denunciado se negase a
firmar o no supiera hacerlo, el funcionario así lo hará constar.
b) Las denuncias se notificarán en el acto a los denunciados haciendo
constar los datos a que hace referencia este artículo. En el escrito de
denuncia se hará constar que con ella queda incoado el correspondiente
expediente y que el denunciado dispone de un plazo de 10 días para
alegar cuanto considere conveniente a su defensa y proponer las
pruebas que estime oportunas ante los órganos de instrucción ubicados
en la dependencia policial del lugar en que se haya cometido la
infracción.
c) Recibida la denuncia en la dependencia policial de la Dirección
General de la Policía, se procederá a la calificación de los hechos y
graduación de la multa, se impulsará la ulterior tramitación o se
propondrá por el órgano instructor a la autoridad competente la
correspondiente resolución que declare la inexistencia de infracción en
los casos de que los hechos denunciados no fuesen constitutivos de
aquella.
117
Artículo 137. Resolución del procedimiento simplificado
En el plazo de tres días desde que se reciba el expediente, el órgano
competente para resolver dictará resolución en la forma y con los efectos
procedentes que para las resoluciones de sanción de multa se prevén en el
procedimiento ordinario de este reglamento.
CAPÍTULO III Aspectos específicos en los procedimientos sancionadores
para la imposición de las infracciones de expulsión y multa
SECCIÓN 1.ª NORMAS PROCEDIMENTALES PARA LA IMPOSICIÓN DE LA
EXPULSIÓN
Artículo 138. Supuestos en que procede el procedimiento de expulsión
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de
las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas
en los párrafos a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta ley orgánica, podrá
aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español.
Asimismo, constituirá causa de expulsión la condena, dentro o fuera de
España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los
antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Artículo 139. Contenido del acuerdo de iniciación del procedimiento de
expulsión
Además del contenido mínimo que ha de incluir el acuerdo de iniciación
conforme lo dispuesto en él artículo 123.1 de este reglamento, en el mismo se
indicarán expresamente los siguientes particulares:
a) El derecho del interesado a la asistencia jurídica gratuita, en el caso de que
carezca de recursos económicos suficientes.
b) El derecho del interesado a la asistencia de intérprete si no comprende o
habla las lenguas oficiales que se utilicen
c) Que el acuerdo de expulsión que pueda dictarse conllevará la prohibición de
entrada en España por un período mínimo de tres años y máximo de 10, que
será extensiva a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito
acuerdo en ese sentido.
Artículo 140. Medidas cautelares en el procedimiento de expulsión
1. De conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 61 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, el instructor podrá adoptar en cualquier momento,
mediante acuerdo motivado, las medidas de carácter provisional que resulten
necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.
2. En iguales términos que los establecidos en el artículo 118 de este
reglamento, el instructor podrá mantener la aprehensión de los bienes, efectos
118
o instrumentos que hayan servido para la comisión de la infracción prevista en
el artículo 54.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
Artículo 141. La resolución del procedimiento de expulsión, sus efectos y
ejecución
1. La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada, con
indicación de los recursos que contra ella puedan interponerse, órgano ante el
que hubiera de presentarse y plazo para su presentación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 119 de este Reglamento.
2. La resolución que acuerde la expulsión llevará consigo la prohibición de
entrada al territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de
10. Dicha prohibición de entrada se hará extensiva a los territorios de los
Estados con los que España haya suscrito acuerdo en ese sentido.
3. Igualmente la resolución conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier
autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero
expulsado, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por
objeto la autorización para residir o trabajar en España.
4. Si la resolución se adoptase en aplicación de la infracción prevista en el
artículo 54.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y se hubiese
procedido a la aprehensión de bienes, efectos o instrumentos que hubiesen
sido utilizados para la comisión de la citada infracción, aquélla conllevará el
decomiso de dichos bienes o efectos, salvo cuando haya quedado acreditado
que los expresados bienes pertenecen a un tercero de buena fe no
responsable de la infracción que los haya adquirido legalmente.
Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por resolución
administrativa o judicial firme se adjudicarán al Estado, en los términos fijados
por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas.
5. Si la resolución se adoptase en aplicación de la infracción prevista en el
artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y sin perjuicio de la
expulsión acordada, podrá contener pronunciamiento por el que se adopte la
clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años.
6. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en
procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de
acuerdo con las normas específicas previstas en este reglamento y en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
7. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en
procedimientos que no sean de tramitación preferente contendrán el plazo en
que el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio nacional, que en
ningún caso podrá ser inferior a 72 horas.
Transcurrido dicho plazo sin haber abandonado el extranjero el territorio
nacional, los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería
119
procederán a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que
haya de hacerse efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en
el plazo de 72 horas desde el momento de la detención, el instructor o el
responsable de la unidad de extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la
que se presente el detenido podrá solicitar de la autoridad judicial el ingreso del
extranjero en los centros de internamiento establecidos al efecto. El periodo de
internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para ejecutar la
expulsión, que no podrá prolongarse en ningún caso más allá de 40 días, o
hasta que se constate la imposibilidad de ejecutarla en dicho plazo. No podrá
acordarse un nuevo internamiento sobre la base del mismo expediente de
expulsión.
8. La ejecución de la resolución de expulsión se efectuará a costa del
extranjero si este dispusiera de medios económicos. En caso contrario se
comunicará dicha circunstancia al representante diplomático o consular de su
país, a los efectos oportunos.
En caso de que el extranjero dispusiera de medios económicos y asumiera el
coste de la repatriación de manera voluntaria, el Delegado o Subdelegado del
Gobierno que hubiera dictado dicha resolución podrá acordar su sustitución por
la salida obligatoria, de oficio o a instancia de parte, si se cumplieran las
siguientes condiciones:
a) Que la infracción que haya motivado la resolución de expulsión sea la
contenida en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
b) Que existan garantías suficientes o pueda comprobarse la realización
de la oportuna salida obligatoria prevista en el artículo 28.3.c) de la ley
orgánica, y
c) Que el extranjero esté, por su nacionalidad, sometido a la obligación
de visado para cruzar las fronteras exteriores en aplicación de un
acuerdo de régimen común de visados, de carácter internacional, en el
que España sea parte.
9. Si el extranjero formulase petición de asilo se suspenderá la ejecución de la
resolución de expulsión hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, de
conformidad con lo establecido en la normativa de asilo. Igualmente, se
suspenderá la ejecución de la expulsión en los casos de mujeres embarazadas
cuando suponga un riesgo para la gestación o para la vida o la integridad física
de la madre.
Artículo 142.- Extranjeros procesados o inculpados en procedimientos
por delitos o faltas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en
un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena
privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y
conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la
autoridad gubernativa someterá al Juez que, previa audiencia del Ministerio
120
Fiscal, oído el interesado y las partes personadas, autorice, en el plazo más
breve posible y en todo caso no superior a tres días, su expulsión, salvo que,
de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que
justifiquen su denegación.
En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales
tramitados en diversos juzgados y consten estos hechos acreditados en el
expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de
todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.
A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerará que consta
acreditado en el expediente administrativo de expulsión la existencia de
procesos penales en contra del expedientado, cuando sea el propio interesado
quien lo haya acreditado documentalmente, o cuando haya existido
comunicación judicial o del Ministerio Fiscal a los organismos policiales.
Artículo 143. Comunicaciones en el procedimiento de expulsión
La resolución de expulsión será comunicada a la embajada o consulado del
país del extranjero, así como a la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración, y anotada en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección
General de la Policía. Esta comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al consulado
del país del extranjero o este no radique en España.
SECCIÓN 2.ª NORMAS PROCEDIMENTALES PARA LA IMPOSICIÓN DE
MULTAS
Artículo 144. Supuestos de aplicación del procedimiento para imposición
de sanción de multa
Las normas procedimentales recogidas en esta sección serán de aplicación
cuando el infractor, cualquiera que sea su nacionalidad, realice alguna de las
conductas tipificadas como graves o muy graves de las previstas en los
artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sin perjuicio de los
supuestos en que se pueda imponer la expulsión según lo dispuesto en este
título.
En el supuesto de comisión de conductas tipificadas como leves, se aplicará lo
dispuesto para el procedimiento simplificado.
Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en
cuenta la capacidad económica del infractor.
Artículo 145. Contenido del acuerdo de iniciación del procedimiento para
imposición de sanción de multa
El contenido mínimo del acuerdo de iniciación del procedimiento para la
imposición de sanción de multa será conforme lo dispuesto en el artículo 123.
Los demás trámites procedimentales, salvo lo dispuesto en los artículos
siguientes, serán los establecidos para el procedimiento ordinario contenidos
en la sección 1ª del capítulo II de este título.
121
Artículo 146. Medidas cautelares en el procedimiento para imposición de
sanción de multa
1. En iguales términos que los establecidos en el artículo 118 de este
reglamento se podrá proceder a la aprehensión de los bienes, efectos o
instrumentos que hayan sido utilizados para la comisión de la infracción
prevista en el artículo 54.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2. Cuando se siga expediente sancionador por alguna de las infracciones
previstas en el artículo 54.2.b) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
y los transportistas infrinjan la obligación de tomar a cargo al extranjero
transportado ilegalmente, la autoridad gubernativa podrá acordar alguna de las
siguientes medidas:
a) Suspensión temporal de sus actividades, que no podrá exceder de un
período de seis meses.
b) Prestación de fianza o avales, en atención al número de afectados y
el perjuicio ocasionado.
c) Inmovilización del medio de transporte utilizado hasta el cumplimiento
de la referida obligación.
Artículo 147. Resolución del procedimiento para imposición de sanción
de multa. Efectos y ejecutividad
1. La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada, con
indicación de los recursos que contra ella puedan interponerse, el órgano ante
el que hubiera de presentarse y el plazo para su presentación, y ajustarse a lo
dispuesto en el artículo 119.
2. Si la resolución se adoptase en aplicación de la infracción prevista en el
artículo 54.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y se hubiese
procedido a la aprehensión de bienes, efectos o instrumentos que hubiesen
sido utilizados para la comisión de la citada infracción, aquélla conllevará el
decomiso de dichos bienes o efectos, salvo cuando haya quedado acreditado
que los expresados bienes pertenecen a un tercero de buena fe no
responsable de la infracción que los haya adquirido legalmente.
Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por resolución
se adjudicarán al Estado, en los términos fijados por la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
3. Si la resolución se adoptase en aplicación de la infracción prevista en el
artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y sin perjuicio de la
sanción de multa acordada, podrá contener pronunciamiento por el que se
adopte la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años.
4. Las resoluciones administrativas de imposición de sanción de multa dictadas
en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán
122
inmediatamente ejecutivas una vez que hayan adquirido firmeza en vía
administrativa, salvo que la autoridad competente acuerde su suspensión.
5. Las multas deberán hacerse efectivas a los órganos de recaudación de la
Administración gestora, directamente o a través de entidades de depósitos,
dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su firmeza en vía
administrativa.
Vencido el plazo de ingreso establecido en el párrafo anterior sin que se
hubiese satisfecho la multa, la exacción se llevará a cabo por el procedimiento
de apremio. A tal efecto, será título ejecutivo la certificación de descubierto
expedida por el órgano competente de la Administración gestora.
Los órganos y procedimientos de la recaudación ejecutiva serán los
establecidos en el Reglamento General de Recaudación y demás normas de
aplicación.
Los actos de gestión recaudatoria en vía de apremio dictados por los órganos
de la Administración General del Estado respecto de las sanciones de multas
impuestas en aplicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, serán
impugnables en la vía económico-administrativa.
CAPÍTULO IV. Infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia
laboral
Artículo 148. Vigilancia laboral
La inspección en materia de trabajo de extranjeros se ejercerá a través de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que desarrolla las funciones y
competencias que tiene atribuidas en su normativa específica, de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y sus normas de aplicación.
Artículo 149. Infracciones y sanciones en el orden social
1. Las infracciones tipificadas en los artículos 52.c), 53.b), cuando se trate de
trabajadores por cuenta propia, y 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, serán sancionadas de conformidad con el procedimiento para la
imposición de sanciones por infracciones de orden social, y por lo dispuesto en
este artículo.
2. Las sanciones por las infracciones a las que se refiere el apartado anterior
podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los
criterios expresados a continuación y aplicando el principio de proporcionalidad.
3. Calificadas las infracciones, en la forma y conforme a los tipos previstos en
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, las sanciones se graduarán en
atención al grado de culpabilidad del sujeto infractor, daño producido o riesgo
derivado de la infracción y trascendencia de esta.
4. Las infracciones se sancionarán: a) Las leves, en su grado mínimo, con
multa de 30 a 60 euros; en su grado medio, de 60 a 150 euros, y en su grado
máximo, de 150 a 300 euros. b) Las graves, en su grado mínimo, con multa de
123
301 a 1.200 euros; en su grado medio, de 1.201 a 3.000 euros, y en su grado
máximo, de 3.001 a 6.000 euros. c) Las muy graves, en su grado mínimo, con
multa de 6.001 a 12.000 euros; en su grado medio, de 12.001 a 30.000 euros,
y, en su grado máximo, de 30.001 a 60.000 euros.
5. La ordenación de la tramitación de los expedientes sancionadores
corresponderá a las Jefaturas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
competentes por razón del territorio. La iniciación, contenido de las actas,
notificación y alegaciones se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento general
sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de
orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad
Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo. En los casos
de infracción prevista en el artículo 53.b), cuando se trate de trabajadores por
cuenta propia, y del artículo 54.1.d), cuando el empresario infractor sea
extranjero, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en el acta de infracción
se hará constar expresamente que, en virtud de lo establecido en el artículo 57
de la referida ley orgánica, el órgano competente para resolver podrá aplicar la
expulsión de territorio español en lugar de la sanción de multa.
6. Las actas de infracción de extranjeros serán notificadas por las Jefaturas de
Inspección de Trabajo y Seguridad Social competentes, al sujeto o sujetos
responsables, en las que se hará constar que se podrán formular alegaciones
contra ellas en el plazo de 15 días.
7. Si no se formulase escrito de alegaciones, continuará la tramitación del
procedimiento hasta dictar la resolución.
8. Si se formulasen alegaciones, a la vista de ellas, la Jefatura de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social podrá solicitar el informe ampliatorio al inspector
o subinspector que practicó el acta; dicho informe se emitirá en el plazo de 15
días. El citado informe será preceptivo si en las alegaciones se invocan hechos
o circunstancias distintos a los consignados en el acta, insuficiencia del relato
fáctico de la esta o indefensión por cualquier causa.
9. Instruido el expediente, el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social competente por razón del territorio lo elevará, con la propuesta de
resolución al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente para resolver,
de conformidad con lo establecido en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero. En la propuesta de resolución se fijarán de forma
motivada los hechos probados, su calificación jurídica y la cuantía de la sanción
que se propone se imponga y, en caso de que el acta de infracción incluyese la
sanción accesoria a que se refiere el artículo 55.6 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, también se efectuará propuesta de resolución sobre la misma.
10. El órgano competente para resolver, previas las diligencias que estime
necesarias, dictará resolución en el plazo de diez días desde la finalización de
la tramitación del expediente, de conformidad con lo establecido para las
resoluciones sancionadoras por el Reglamento regulador del procedimiento
para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, y para los
expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real
124
Decreto 928/1998, de 14 de mayo. En caso de que el órgano competente para
resolver decida aplicar la sanción de expulsión del territorio español, en lugar
de la sanción de multa, dictará resolución de expulsión que tendrá los
requisitos y efectos establecidos en el artículo 141 de este Reglamento.
11. Las resoluciones sancionadoras que dicten los Subdelegados del Gobierno
o los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales
en relación con este tipo de infracciones, quedarán sometidas al régimen
común de recursos previsto en este reglamento.
12. En lo no previsto por el procedimiento especial, regulado por Real Decreto
928/1998, de 14 de mayo, regirá el procedimiento común de conformidad con
lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
CAPÍTULO V Infracciones, sanciones y obligación de su comunicación
interorgánica
Artículo 150. Otras infracciones y sanciones.
Los extranjeros que incumplan los deberes, obligaciones y cargas impuestos
por el ordenamiento jurídico general serán sancionados con arreglo a la
legislación específicamente aplicable en cada caso.
Artículo 151. Comunicación interorgánica de infracciones.
1. La Dirección General de Inmigración, la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social y las Áreas y Dependencias Provinciales de Trabajo y Asuntos Sociales
darán cuenta a la autoridad gubernativa y a los servicios policiales
correspondientes de los supuestos de infracciones, relativas a la entrada y
permanencia de extranjeros en España, de que tuviera conocimiento en el
ejercicio de sus competencias.
2. Igualmente, las autoridades gubernativas y los servicios policiales
comunicarán a la Dirección General de Inmigración, a la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social o a las Áreas y Dependencias Provinciales de Trabajo y
Asuntos Sociales los hechos que conozcan y que pudieran constituir
infracciones laborales contra lo dispuesto en este reglamento. Cuando la
expulsión hubiera sido autorizada judicialmente, las autoridades gubernativas y
los servicios policiales comunicarán de modo inmediato la práctica de la
expulsión o las razones que, en su caso, imposibilitan su realización a la
autoridad judicial que la hubiese autorizado y al Ministerio Fiscal.
3. Cuando el Ministerio Fiscal conozca que un extranjero se encuentre
imputado en un procedimiento por delito menos grave y pudiera estar incurso
en alguna de las causas de expulsión previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero, sin que hubiera sido incoado el correspondiente expediente
administrativo sancionador, informará sobre tal imputación a la autoridad
gubernativa para que esta compruebe si procede o no la incoación de
expediente de expulsión, a los efectos oportunos.
125
4. Los directores de los establecimientos penitenciarios notificarán a la
comisaría provincial de policía respectiva de su demarcación, con tres meses
de anticipación, la excarcelación de extranjeros que hubieran sido condenados
en virtud de sentencia judicial por delito, a los efectos de que, en su caso, se
proceda a la expulsión, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero. A estos efectos, en los expedientes personales de los
extranjeros condenados se hará constar si les ha sido incoado expediente de
expulsión, así como, en su caso, el estado de tramitación en que se halle.
5. El Registro central de penados y rebeldes comunicará, de oficio o a instancia
de la comisaría provincial de policía, los antecedentes penales de los
extranjeros que hayan sido condenados por delito doloso que tenga señalada
pena superior a un año de prisión, a los efectos de la incoación del
correspondiente expediente de expulsión, a cuyo fin remitirá un certificado de
aquellos.
Artículo 152. Comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad
gubernativa en relación con extranjeros.
1. De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional
Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de
modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los
órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa la finalización de los
procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones
administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que por las
autoridades administrativas pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si
procede, según los casos, el procedimiento administrativo sancionador. Del
mismo modo, comunicarán aquellas condenas impuestas a extranjeros por
delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los
efectos de la incoación del correspondiente expediente sancionador.
2. Igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución
de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad
que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por
su expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia
que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de
libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la
autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la
autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve
posible y, en todo caso, dentro de los 30 días siguientes, salvo causa
justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.
CAPÍTULO VI. Centros de internamiento de extranjeros
Artículo 153. Centros de internamiento de extranjeros.
1. El juez de instrucción del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, a
petición del instructor del procedimiento, del responsable de la unidad de
extranjería del Cuerpo Nacional de Policía ante la que se presente el detenido
o de la autoridad gubernativa que por sí misma o por sus agentes hubiera
acordado dicha detención, en el plazo de 72 horas desde aquella, podrá
126
autorizar su ingreso en centros de internamiento de extranjeros que no tengan
carácter penitenciario, en los casos a que se refiere el apartado 2 siguiente.
2. Sólo se podrá acordar el internamiento del extranjero cuando concurra
alguno de los siguientes supuestos:
a) Que haya sido detenido por encontrarse incurso en alguno de los
supuestos de expulsión de los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo
54, así como los párrafos a), d) y f) del artículo 53 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero.
b) Que se haya dictado resolución de retorno y este no pueda ejecutarse
dentro del plazo de 72 horas, cuando la autoridad judicial así lo
determine.
c) Cuando se haya dictado acuerdo de devolución de conformidad con lo
establecido en este reglamento.
d) Que se haya dictado resolución de expulsión y el extranjero no
abandone el territorio nacional en el plazo que se le haya concedido para
ello.
3. El ingreso del extranjero en un centro de internamiento de carácter no
penitenciario no podrá prolongarse por más tiempo del imprescindible para la
práctica de la expulsión, devolución o retorno, y la autoridad gubernativa
deberá proceder a realizar las gestiones necesarias para la obtención de la
documentación que fuese necesaria con la mayor brevedad posible.
4. La detención de un extranjero a efectos de expulsión, devolución o retorno
será comunicada al consulado competente, al que se le facilitarán los datos
sobre la personalidad del extranjero y la medida de internamiento. Esta
comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación
cuando no se haya podido notificar al consulado o este no radique en España.
Si así lo solicitase el extranjero, se comunicará el internamiento a sus familiares
u otras personas residentes en España.
5. La duración máxima del internamiento no podrá exceder de 40 días, y
deberá solicitarse de la autoridad judicial la puesta en libertad del extranjero
cuando con anterioridad al transcurso de este plazo se tenga constancia de
que la práctica de la expulsión no podrá llevarse a cabo.
6. El extranjero, durante su internamiento, estará en todo momento a
disposición del órgano jurisdiccional que lo autorizó, y la autoridad gubernativa
deberá comunicar a aquel cualquier circunstancia en relación con la situación
de dicho extranjero internado.
7. Las personas ingresadas en centros de internamiento de carácter no
penitenciario gozarán durante este de los derechos no afectados por la medida
judicial de internamiento y, en especial, de aquellos recogidos en los artículos
62 bis y 62 quater de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente
127
estarán a obligados a cumplir y respetar los deberes y obligaciones derivados
de la condición de internamiento, en los términos establecidos en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero y sus normas de desarrollo.
8. Los menores extranjeros no podrán ser ingresados en dichos centros, y
deberán ser puestos a disposición de los servicios competentes de Protección
de Menores, salvo que el juez de primera instancia lo autorice, previo informe
favorable del Ministerio Fiscal, y sus padres o tutores se encuentren ingresados
en el mismo centro, manifiesten su deseo de permanecer juntos y existan
módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar.
Artículo 154. Competencia.
1. La inspección, dirección, coordinación, gestión y control de los centros
corresponden al Ministerio del Interior y serán ejercidos a través de la Dirección
General de la Policía, sin perjuicio de las facultades del Juez de Instrucción a
que se refieren los apartados 1 y 6 del artículo 153.
2. En cada centro de Internamiento de extranjeros habrá un director
responsable de su funcionamiento para lo cual deberá adoptar las directrices
de organización necesarias, coordinar y supervisar su ejecución. Asimismo
será el responsable de adoptar las medidas necesarias para asegurar el orden
y la correcta convivencia entre los extranjeros y asegurar el cumplimiento de
sus derechos, y de la imposición de medidas a los internos que no respeten las
normas de correcta convivencia o régimen interior, que deberán ser
comunicadas a la autoridad judicial que autorizó el internamiento.
3. El Director General de la Policía será el competente para nombrar al director
del centro, previo informe del Delegado del Gobierno en la comunidad
autónoma, entre funcionarios de las Administraciones públicas del grupo A, y
dependerá funcionalmente de la Comisaría General de Extranjería y
Documentación.
4. La coordinación de los ingresos en los centros de internamiento de
extranjeros, para optimizar su ocupación, en atención a las circunstancias
familiares o de arraigo del extranjero en España, corresponde a la Comisaría
General de Extranjería y Documentación.
5. La custodia y vigilancia de los centros será competencia de la Dirección
General de la Policía.
6. La prestación de asistencia sanitaria y servicios sociales que se facilite en
estos centros podrá ser concertada por el Ministerio del Interior con otros
ministerios o con otras entidades públicas o privadas, sin ánimo de lucro, con
cargo a los programas de ayuda legalmente establecidos en las
correspondientes partidas presupuestarias.
128
Artículo 155. Creación y normas sobre régimen interno de los centros.
1. La creación de centros de internamiento de extranjeros se establecerá por
orden del Ministerio del Interior.
2. Igualmente, mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta
conjunta de los Ministros del Interior y de Administraciones Públicas, se
establecerán las normas técnicas y organizativas que se consideren necesarias
para establecer, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, y en este reglamento, el funcionamiento y régimen interior de los
centros de internamiento de extranjeros, especialmente en lo relativo a las
condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables, así
como lo referente a la prestación de la asistencia sanitaria, asistencia social y a
la formación específica de los funcionarios.
TÍTULO XII. Retorno, devolución y salidas obligatorias
Artículo 156. Retorno.
1. Se acordará el retorno cuando el extranjero se presente en un puesto
fronterizo habilitado y no se le permita la entrada en el territorio nacional por no
reunir los requisitos que previstos al efecto en este reglamento.
2. La resolución de retorno se dictará como consecuencia de la resolución de
denegación de entrada dictada por los funcionarios policiales responsables del
control de entrada, mediante el procedimiento oportuno, en donde consten
acreditados, entre otros, los siguientes trámites:
a) La información al interesado de su derecho a la asistencia jurídica,
que será gratuita en el caso de que el interesado carezca de recursos
económicos suficientes, así como a la asistencia de intérprete, si no
comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen, a partir del
momento en que se dicte el acuerdo de iniciación del procedimiento.
b) La información al interesado de que el efecto que puede conllevar la
denegación de entrada es el retorno.
c) La determinación expresa de la causa por la que se deniega la
entrada.
3. El retorno se ejecutará de forma inmediata y, en todo caso, dentro del plazo
de 72 horas desde que se hubiese acordado. Si no pudiera ejecutarse dentro
de dicho plazo, la autoridad gubernativa o, por delegación de esta, el
responsable del puesto fronterizo habilitado se dirigirá al juez de instrucción
para que determine el lugar donde haya de ser internado el extranjero, que no
podrá tener carácter penitenciario, hasta que llegue el momento del retorno, de
conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
4. Durante el tiempo en que el extranjero permanezca detenido en las
instalaciones del puesto fronterizo o en el lugar en que se haya acordado su
internamiento, todos los gastos de mantenimiento que se ocasionen serán a
cargo de la compañía o transportista que lo hubiese transportado, siempre que
129
no concurra el supuesto previsto en el apartado 3 del artículo 54 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y sin perjuicio de la sanción que pueda llegar
a imponerse .
Igualmente, la compañía o transportista se hará cargo inmediatamente del
extranjero al que se le haya denegado la entrada y serán a cuenta de ella todos
los gastos que se deriven del transporte para ejecutar el retorno, que será
realizado directamente por aquella o por medio de otra empresa de transporte
con dirección al Estado a partir del cual le haya transportado, al Estado que
haya expedido el documento de viaje con el que haya viajado el extranjero o a
cualquier otro Estado donde esté garantizada su admisión.
5. La detención del extranjero a efectos de retorno se comunicará a la
embajada o consulado de su país. Esta comunicación se dirigirá al Ministerio
de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al
consulado o este no radique en España. 6. La resolución de retorno no agota la
vía administrativa y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el
extranjero no se hallase en España podrá interponer los recursos que
correspondan, tanto administrativos como jurisdiccionales, a través de las
representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, las cuales los
remitirán al organismo competente.
Artículo 157. Devoluciones.
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero no será necesario un expediente de expulsión para la
devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o Delegado del
Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, de los extranjeros
que se hallaren en alguno de los siguientes supuestos:
a) Los extranjeros que tras haber sido expulsados contravengan la
prohibición de entrada en España. A estos efectos, se considerará
contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste,
independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o
por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito
convenio en ese sentido.
b) Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; se
considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean
interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que
hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en
España, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su
devolución, los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente
comisaría del Cuerpo Nacional de Policía.
3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del
cual se sigan trámites para adoptar una orden de devolución tendrá derecho a
la asistencia jurídica, que será gratuita en el caso de que el interesado carezca
130
de recursos económicos suficientes, así como a la asistencia de intérprete, si
no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen.
4. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se
solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los
expedientes de expulsión.
5. La ejecución de la devolución conllevará el nuevo inicio del cómputo del
plazo de prohibición de entrada contravenida, cuando se hubiese adoptado en
virtud de una orden de expulsión dictada por las autoridades españolas.
Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del artículo
58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero llevará consigo la prohibición
de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.
6. Aun cuando se haya adoptado orden de devolución, ésta no podrá llevarse a
cabo y quedará en suspenso su ejecución cuando:
a) Se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer un
riesgo para la gestación o para la salud de la madre.
b) Se formalice una solicitud de asilo, hasta que se haya decidido la
inadmisión a trámite de la petición, o bien su admisión a trámite, que
llevará aparejada la autorización de la entrada y permanencia provisional
del solicitante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la
Ley 5/1984, de 26 de marzo.
Artículo 158. Salidas obligatorias.
1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en
especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o
de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas
de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento
necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como
de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución
administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la
obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se
materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento
análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en
documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.
No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a
trámite de solicitudes dictadas de conformidad con lo dispuesto en la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2. La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la
resolución denegatoria de la solicitud formulada, o en su caso, en el plazo
máximo de 15 días contado desde el momento en que se notifique la resolución
denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique
que se cuenta con medios de vida suficientes; en tal caso se podrá prorrogar el
plazo hasta un máximo de 90 días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin
131
que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este reglamento para
los supuestos a que se refiere el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de
11 de enero.
3. Si los extranjeros a que se refiere este artículo realizasen efectivamente su
salida del territorio español conforme a lo dispuesto en los apartados
anteriores, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y
eventualmente podrán volver a España, con arreglo a las normas que regulan
el acceso al territorio español.
4. Se exceptúan del régimen de salidas obligatorias los casos de los
solicitantes de asilo que hayan visto inadmitida a trámite o denegada su
solicitud en aplicación de lo dispuesto en el párrafo e) del artículo 5.6 de la Ley
5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de
refugiado, por no corresponder a España su examen. Una vez notificada la
resolución de inadmisión a trámite o de denegación, se podrá proceder a su
traslado, escoltado por funcionarios, al territorio del Estado responsable del
examen de su solicitud de asilo, sin necesidad de incoar expediente de
expulsión, siempre y cuando dicho traslado se produzca dentro de los plazos
en los que el Estado responsable tiene la obligación de proceder al examen de
dicha solicitud.
TÍTULO XIII Oficinas de Extranjeros y centros de migraciones
CAPÍTULO I Las Oficinas de Extranjeros
Artículo 159. Creación.
1. Las Oficinas de Extranjeros son las unidades que integran los diferentes
servicios de la Administración General del Estado competentes en materia de
extranjería e inmigración en el ámbito provincial, al objeto de garantizar la
eficacia y coordinación en la actuación administrativa.
2. La creación, supresión y modificación de Oficinas de Extranjeros se llevará a
cabo mediante orden del Ministro de la Presidencia dictada a propuesta de los
Ministros de Administraciones Públicas, del Interior y de Trabajo y Asuntos
Sociales.
3. Previa consulta a los Ministerios del Interior y de Administraciones Públicas,
la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración impulsará la creación,
supresión y modificación de Oficinas de Extranjeros, basándose en la especial
incidencia de la inmigración en la provincia.
4. Las Oficinas de Extranjeros estarán ubicadas en la capital de las provincias
en las que se constituyan.
5. La Oficina de Extranjeros podrá disponer de oficinas delegadas, ubicadas en
los distritos de la capital y en los municipios de la provincia, para facilitar las
gestiones administrativas de los interesados.
132
Artículo 160. Dependencia.
1. Las Oficinas de Extranjeros dependerán orgánicamente de la
correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno, se encuadrarán en
la Secretaría General y dependerán funcionalmente del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, a través de la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración, y del Ministerio del Interior, ambos en el ámbito de sus respectivas
competencias.
2. Las Oficinas de Extranjeros se regirán por lo dispuesto en este reglamento,
así como por su normativa de creación y funcionamiento.
Artículo 161. Funciones.
1. Las Oficinas de Extranjeros ejercerán, en el ámbito provincial, las siguientes
funciones, previstas en la normativa vigente en materia de extranjería y
régimen comunitario:
a) La recepción de la declaración de entrada, la tramitación de las
prórrogas de estancia, de la tarjeta de identidad de extranjeros y de las
tarjetas de estudiantes extranjeros, autorizaciones de residencia,
autorizaciones de trabajo y exceptuaciones a la obligación de obtener
autorización de trabajo, autorizaciones de regreso, tarjetas de
identificación de extranjeros y tarjetas de estudiantes extranjeros, así
como la expedición y entrega de aquellas.
b) La recepción de la solicitud de cédula de inscripción y de título de
viaje para la salida de España, sin perjuicio de que la expedición y
entrega de tales documentos, así como del documento de identificación
provisional, corresponda a los servicios policiales de dichas oficinas.
c) La tramitación de los procedimientos sancionadores por infracciones a
la normativa en materia de extranjería y en régimen comunitario. No
obstante, las devoluciones, y los expedientes sancionadores que lleven
a la expulsión del infractor extranjero, o a su detención e ingreso en un
Centro de Internamiento de Extranjeros, serán ejecutados por las
Brigadas y Secciones de Extranjería y Documentación de las Comisarías
de Policía.
d) La tramitación de los recursos administrativos que procedan.
e) La elevación a los órganos y autoridades competentes de las
oportunas propuestas de resolución relativas a los expedientes a que se
ha hecho referencia en los párrafos anteriores.
f) La asignación y comunicación del número de identidad de extranjero,
por los servicios policiales de las propias Oficinas.
g) La información, recepción y tramitación de la solicitud de asilo y de las
solicitudes del estatuto de apátrida; corresponderá a los servicios
policiales la expedición y entrega de la documentación correspondiente.
133
h) La obtención y elaboración del conjunto de información estadística de
carácter administrativo y demográfico sobre la población extranjera y en
régimen comunitario de la provincia.
2. Las citadas funciones se ejercerán bajo la dirección de los Delegados y
Subdelegados del Gobierno correspondientes, y sin perjuicio de las
competencias que en materia de resolución de expedientes correspondan a
otros órganos.
3. Las oficinas delegadas colaborarán en el desarrollo de las funciones de la
correspondiente Oficina de Extranjeros, en especial, las referidas a la atención
al ciudadano, recepción de solicitudes y escritos, notificación y entrega de
resoluciones y documentos, y podrán ejercer las competencias que les sean
delegadas.
Artículo 162. Personal.
1. Los diferentes servicios encargados de la tramitación de los expedientes en
materia de extranjería se integrarán en la Oficina de Extranjeros, que actuará
como un único centro de gestión.
2. El personal procedente de los servicios a que se hace referencia en el
apartado 1 que no esté integrado orgánicamente en las Delegaciones del
Gobierno, conforme a lo dispuesto por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y su
normativa de desarrollo, se integrará en la Delegación del Gobierno o
Subdelegación del Gobierno correspondiente.
3. Las Oficinas de Extranjeros que se constituyan contarán con una relación de
puestos de trabajo y, en su caso, un catálogo del personal laboral para la
respectiva integración del personal procedente de los servicios a que se hace
referencia en el apartado 1 y sus correspondientes puestos de trabajo.
4. Las Oficinas de Extranjeros contarán con la adscripción de personal de la
Dirección General de la Policía para la realización de las funciones que esta
tiene asignadas en materia de extranjería.
5. El Jefe de la Oficina de Extranjeros será nombrado y cesado por el Delegado
del Gobierno, previo informe de la Secretaría de Estado de Inmigración y
Emigración. Su nombramiento se realizará por el sistema de libre designación
entre funcionarios de carrera de los grupos A o B de la Administración General
del Estado, dentro de los límites establecidos en el Reglamento general de
ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de
provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios
civiles de la Administración General del Estado, aprobado por el Real Decreto
364/1995, de 10 de marzo.
134
CAPÍTULO II Los centros de migraciones
Artículo 163. La red pública de centros de migraciones.
1. Para el cumplimiento de los fines de integración social que tiene
encomendados, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales dispondrá de una
red pública de centros de migraciones, que desempeñarán tareas de
información, atención, acogida, intervención social, formación y, en su caso,
derivación, dirigidas a la población extranjera. Igualmente, podrán desarrollar o
impulsar actuaciones de sensibilización relacionadas con la inmigración.
2. En particular, la red de centros de migraciones podrá desarrollar programas
específicos dirigidos a extranjeros que tengan la condición de solicitantes de
asilo o del estatuto de apátrida, refugiados, apátridas, beneficiarios de la
protección dispensada por el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo,
reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, inmigrantes que
lleguen a España en virtud del contingente anual de trabajadores extranjeros,
así como a extranjeros que se hallen en situación de vulnerabilidad o riesgo de
exclusión social. Corresponderá a la Dirección General de Integración de los
Inmigrantes determinar los programas que vayan a desarrollar por los centros
de migraciones, así como sus destinatarios.
3. La red de centros de migraciones estará integrada por los centros de
acogida a refugiados regulados en la Orden Ministerial de 13 de enero de 1989,
los centros de estancia temporal de inmigrantes en Ceuta y Melilla, así como,
en su caso, por los centros de nueva creación. Los centros integrados en la red
de centros de migraciones se regirán por un estatuto común, sin perjuicio de la
posibilidad de que los distintos centros desarrollen programas destinados a
colectivos determinados, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior.
Artículo 164. Régimen jurídico de los centros de migraciones.
Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta conjunta de los
Ministros de Administraciones Públicas y de Trabajo y Asuntos Sociales instada
por el Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, se podrá:
a) Acordar el establecimiento de nuevos centros de migraciones, la ampliación
de los ya existentes o su clausura.
b) Aprobar los estatutos y normas de funcionamiento interno de los centros de
migraciones;
c) Determinar las prestaciones que se dispensarán en ellos, así como el
régimen jurídico al que se hallan sujetas.
Artículo 165. Ingreso en centros de migraciones.
1. Las normas de funcionamiento interno de los centros determinarán los
requisitos y el procedimiento que se deba seguir para el ingreso de un
extranjero en un centro de migraciones.
2. Cuando el extranjero carezca de un título que autorice su estancia en
España, dicho ingreso llevará aparejada la expedición de un volante personal e
135
intransferible que le autorice a permanecer en el centro, en el que junto a la
fotografía del extranjero se harán constar sus datos de filiación, nacionalidad,
número de identificación de extranjero si lo tuviera asignado, así como la fecha
de caducidad de la autorización de estancia en el centro.
3. Esta autorización de estancia se entiende sin perjuicio de las ulteriores
decisiones que las autoridades competentes adopten en relación con la
situación administrativa del extranjero en España.
Disposición adicional primera. Atribución de competencias en materia de
informes, resoluciones y sanciones.
1. Cuando las competencias en materia de informes, resoluciones y sanciones
no estén expresamente atribuidas a un determinado órgano en este
reglamento, serán ejercidas por los Delegados del Gobierno en las
comunidades autónomas uniprovinciales y por los Subdelegados del Gobierno
en las provincias.
2. Cuando se trate de supuestos en los que se vaya a realizar una actividad
laboral en distintas provincias, la competencia para la concesión de las
autorizaciones para residir y trabajar corresponderá al Delegado del Gobierno
en las comunidades autónomas uniprovinciales o al Subdelegado del Gobierno
de la provincia en la que se vaya a iniciar la actividad laboral.
3. No obstante lo anterior, corresponde al Director General de Inmigración la
competencia para conceder las autorizaciones de trabajo cuando las solicitudes
sean presentadas por empresas que pretendan contratar trabajadores estables
y que, teniendo diversos centros de trabajo en distintas provincias, cuenten con
una plantilla superior a 500 trabajadores. Igualmente, el Director General de
Inmigración será el competente para conceder las autorizaciones de trabajo a
los trabajadores de duración determinada previstos en los artículos 55 a) y b)
cuando el número de puestos de trabajo ofertado en su conjunto supere una
cifra que se determinará en el Acuerdo de Contingente Anual o, en su defecto,
mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales. En estos casos, la
Dirección General de Inmigración se pronunciará sobre la concesión de las
autorizaciones oída la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. En estos
casos, la competencia para las autorizaciones de residencia corresponderá al
Comisario General de Extranjería y Documentación de la Dirección General de
la Policía.
4. Cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo
aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, a propuesta del
Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del
Secretario de Estado de Seguridad, el Consejo de Ministros podrá dictar
instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia
temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o
territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas. Las instrucciones
establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas
autorizaciones. Asimismo, el Secretario de Estado de Inmigración y
Emigración, previo informe del Secretario de Estado de Seguridad, podrá
136
otorgar autorizaciones individuales de residencia temporal cuando concurran
circunstancias excepcionales no previstas en este reglamento.
5. En el ejercicio de las competencias de coordinación que tiene atribuidas, el
Secretario de Estado de Inmigración y Emigración, podrá proponer al Consejo
de Ministros la aprobación de las instrucciones a las que haya de ajustarse la
actuación de los diferentes departamentos ministeriales en cuanto ejerciten
funciones relacionadas con los ámbitos de la extranjería y la inmigración.
Disposición adicional segunda. Normativa aplicable a los procedimientos.
1. En lo no previsto en materia de procedimientos en el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común y en su normativa de desarrollo,
particularmente, en lo referido a la necesidad motivación de las resoluciones
denegatorias de las autorizaciones.
2. De conformidad con lo establecido en la disposición adicional undécima de la
referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el procedimiento de visado se regirá
por la normativa específica prevista en el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, desarrollada en este reglamento, en la normativa de la Unión
Europea y en las demás disposiciones que se dicten en cumplimiento de los
compromisos internacionales asumidos por España, y se aplicará
supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Disposición adicional tercera. Lugares de presentación de las solicitudes
1. De conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio
español las solicitudes relativas a las autorizaciones iniciales de residencia y de
trabajo deberán presentarse ante los registros de los órganos competentes
para su tramitación.
2. Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio extranjero, la
presentación de solicitudes de visado y su recogida se realizará ante la misión
diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida, salvo lo dispuesto
de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 4/2000,
de 11 de enero, en los procedimientos de solicitud de visado descritos en este
reglamento.
3. Las solicitudes de modificación o renovación de las autorizaciones de
residencia y de trabajo se podrán presentar en cualquier otro registro de
conformidad con el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Disposición adicional cuarta. Legitimación y representación.
1. De conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio
español habrá de presentar personalmente las solicitudes iniciales relativas a
las autorizaciones de residencia y de trabajo. En aquellos procedimientos en
los que el sujeto legitimado fuese un empleador, las solicitudes iniciales podrán
137
ser presentadas por éste o por quien válidamente ejerza la representación legal
empresarial.
2. Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio extranjero, la
presentación de solicitudes de visado y su recogida se realizarán
personalmente. Cuando el interesado no resida en la población en que tenga
su sede la misión diplomática u oficina consular y se acrediten razones que
obstaculicen el desplazamiento, como la lejanía de la misión u oficina,
dificultades de transporte que hagan el viaje especialmente gravoso o razones
acreditadas de enfermedad o condición física que dificulten sensiblemente su
movilidad, podrá acordarse que la solicitud de visado pueda presentarse por
representante debidamente acreditado.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, en los supuestos de
presentación de solicitudes y recogida de visado de estancia, tránsito y de
residencia por reagrupación familiar de menores, ambos trámites podrán
realizarse mediante un representante debidamente acreditado.
4. Asimismo, no se requerirá la comparecencia personal en los procedimientos
de contratación colectiva de trabajadores, en los supuestos previstos en un
convenio o acuerdo internacional; en tal caso se estará a lo dispuesto en él.
5. Las solicitudes de modificación o renovación de las autorizaciones de
residencia y de trabajo se podrán presentar personalmente, sin perjuicio de la
existencia de fórmulas de representación voluntaria a través de actos jurídicos
u otorgamientos específicos.
Disposición adicional quinta. Normas comunes para la resolución de
visados.
1. La resolución de los visados corresponde a las misiones diplomáticas y
oficinas consulares sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 24 y 27.3 del
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2. En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación
de los compromisos internacionales asumidos por el Reino de España en la
materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de
los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas
españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la
política económica y la de seguridad nacional, la salud pública o las relaciones
internacionales de España.
3. No obstante lo dispuesto en este Reglamento, el Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación, para atender circunstancias extraordinarias y en
atención a los intereses mencionados en el apartado anterior, podrá ordenar a
una Misión diplomática u oficina consular la expedición de un determinado tipo
de visado, informará de ello inmediatamente a la Secretaría de Estado de
Inmigración y Emigración y solicitará, en caso necesario, la concesión de una
autorización de residencia.
138
Disposición adicional sexta. Procedimiento en materia de visados.
1. La Misión diplomática u oficina consular receptora de la solicitud de visado
devolverá una copia sellada de ella con indicación de la fecha y el lugar de
recepción o remitirá el acuse de recibo al domicilio fijado a efectos de
notificación en el ámbito de la demarcación consular.
2. La Oficina Consular y el solicitante, a tenor de las posibilidades técnicas
existentes en el territorio, pueden convenir, dejando mención sucinta de ello en
el expediente y en la copia de la solicitud que se devuelve como recibo, el
domicilio -que ha de estar en todo caso dentro de la demarcación consular- y el
medio para efectuar los requerimientos de subsanación o de aportación de
documentos o certificaciones exigidos, así como para efectuar las citaciones de
comparecencia y las notificaciones de resolución.
Las citaciones y requerimientos se realizarán a través del teléfono o del telefax
de contacto proporcionado por el interesado o su representante legal, y se
dejará constancia fehaciente de su realización en el expediente de visado.
Si la citación o requerimiento efectuado a través de llamada al teléfono de
contacto convenido hubiera sido desatendido, se cursarán por escrito las
citaciones, requerimientos o notificaciones al domicilio fijado a este efecto en la
solicitud, el cual deberá encontrarse situado en el ámbito de la misma
demarcación consular.
Sin perjuicio de lo establecido para los supuestos de comparecencia personal y
entrevista de los solicitantes de visado, las citaciones o requerimientos
cursados deberán atenderse en un plazo máximo de 10 días.
Agotadas todas las posibilidades de notificación que se prevén en la esta
disposición adicional sin que aquella se pueda practicar, cualquiera que fuese
la causa, la notificación se hará mediante anuncio publicado durante 10 días en
el correspondiente tablón de la oficina consular, extremo del que será
informado el solicitante en el momento de presentar la solicitud de visado.
De resultar desatendidos en su plazo los requerimientos o citaciones, se tendrá
al solicitante por desistido, y se le notificará la resolución por la que se declara
el desistimiento por el mismo procedimiento del párrafo anterior. La resolución
consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con
indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.
Un extracto del procedimiento que se contempla en esta disposición adicional
se recogerá en el impreso de solicitud para conocimiento del interesado.
3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud
de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación
que sea preceptiva podrá requerir los informes que resulten necesarios para
resolver dicha solicitud.
139
4. Si el solicitante, en el momento de resolver, no figura en la lista de personas
no admisibles, la Misión diplomática u oficina consular valorará la
documentación e informes incorporados al efecto junto, en su caso, con la
autorización o autorizaciones concedidas, y resolverá la solicitud del visado.
5. La resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma
que le garantice la información sobre su contenido de la misma, las normas que
en derecho la fundamenten, el recurso que contra ella proceda, el órgano ante
el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo.
6. La denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de
residencia y trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, e informará al
interesado de los hechos y circunstancias constatadas y, en su caso, de los
testimonios recibidos y de los documentos e informes, preceptivos o no,
incorporados que, conforme a las normas aplicables, hayan conducido a la
resolución denegatoria.
7. Sin perjuicio de la eficacia de la resolución denegatoria, y con independencia
de que el interesado haya o no presentado recurso contra ella, el extranjero
conocedor de una prohibición de entrada por su inclusión en la lista de
personas no admisibles podrá encauzar a través de la Oficina Consular una
solicitud escrita dirigida al Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del
Interior si quisiera ejercer su derecho de acceso a sus datos o a solicitar su
rectificación o supresión de los mismos en el sistema de información de
Schengen.
8. Las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares, en el plazo máximo de 15
días desde su expedición, deberán comunicar a la Dirección General de
Inmigración, a través de los órganos centrales del Ministerio de Asuntos
Exteriores y de Cooperación, las resoluciones sobre visados que hubiesen
realizado, salvo los de tránsito y estancia por turismo.
Disposición adicional séptima. Exigencia, normativa y convenios en
materia sanitaria.
1. Lo establecido en este reglamento no excluye la vigencia y cumplimiento de
lo dispuesto en los reglamentos y acuerdos sanitarios internacionales, en los
artículos 38 y 39 y disposición final octava de la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad, en el Real Decreto 1418/1986, de 13 de junio, sobre
funciones del Ministerio de Sanidad y Consumo en materia de sanidad exterior,
y en las demás disposiciones dictadas para su aplicación y desarrollo.
2. La Administración General del Estado, a los efectos de la realización de
cuantas actuaciones y pruebas sanitarias pudieran derivarse de la aplicación
del este reglamento, suscribirá, a través de los departamentos ministeriales en
cada caso competentes, los oportunos convenios con los correspondientes
servicios de salud o instituciones sanitarias.
140
Disposición adicional octava. Plazos de resolución de los procedimientos.
1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones sobre las solicitudes
que se formulen por los interesados en los procedimientos regulados en este
reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, será de tres meses
contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada
en el registro del órgano competente para tramitarlas. Se exceptúan las
peticiones de autorización de residencia por reagrupación familiar, de
autorización de trabajo de temporada y de modificación de autorización de
trabajo, cuyas resoluciones se notificarán en la mitad del plazo señalado.
2. En el procedimiento en materia de visados, el plazo máximo, y no
prorrogable, para notificar las resoluciones sobre las solicitudes será de un
mes, contado a partir del día siguiente al de la fecha en que la solicitud haya
sido presentada en forma en la Oficina Consular competente para su
tramitación, salvo en el caso de los visados de tránsito, estancia y residencia
no lucrativa, en los que el plazo máximo será de tres meses. En el caso del
visado de residencia no lucrativa, la solicitud de la pertinente autorización de
residencia por parte de la Delegación o Subdelegación del Gobierno que
corresponda interrumpirá el cómputo del plazo, hasta que se comunique la
resolución.
3. La obligación formal de informar al solicitante de visado sobre el plazo
máximo para la notificación de la resolución del procedimiento, los supuestos
de suspensión del cómputo de dicho plazo y los efectos del silencio
administrativo se entenderá cumplida mediante la inserción de una nota
informativa sobre tales extremos en los impresos de solicitud.
Disposición adicional novena. Silencio administrativo.
Transcurrido el plazo para resolver las solicitudes, de conformidad con lo
establecido en la disposición adicional anterior, estas podrán entenderse
desestimadas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional primera
de la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y con las excepciones
contenidas en dicha Disposición adicional.
Disposición adicional décima. Recursos.
Las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior, y de Trabajo y Asuntos
Sociales, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, con base
en lo dispuesto en el este reglamento, sobre concesión o denegación de
visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, así
como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a
la vía administrativa, y contra estas podrán interponerse los recursos
administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las
resoluciones sobre solicitudes de prórroga de autorización de residencia,
renovación y modificación de autorización de trabajo y devolución, denegación
de entrada y retorno, las cuales no agotan la vía administrativa. En uno y otro
caso, los actos y resoluciones administrativas adoptados serán recurribles con
arreglo a lo dispuesto en las leyes, y su régimen de ejecutividad será el previsto
con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en la Ley
141
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, para la tramitación de expedientes de
expulsión con carácter preferente.
Disposición adicional undécima. Tratamiento preferente.
Las solicitudes de visados y autorizaciones de residencia por motivos de
reagrupación familiar tendrán tratamiento preferente, para lo cual podrá
exceptuarse el orden de incoación de expedientes previsto en el artículo 74.2
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Disposición adicional duodécima. Cobertura de puestos de confianza
A los efectos del artículo 40 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se
considera que ocupan puestos de confianza aquellos trabajadores que
desempeñen únicamente actividades propias de alta dirección por cuenta de la
empresa que los contrate, basadas en la recíproca confianza y que ejerzan
legalmente la representación de la empresa o tengan extendido a su favor un
poder general.
Tendrán la misma consideración los trabajadores altamente cualificados que
tengan conocimiento esencial para la realización de la inversión y sean
especialistas o desempeñen funciones relacionadas con la dirección, gestión y
administración necesarias para el establecimiento, desarrollo o liquidación de la
citada inversión. Estos trabajadores deben poseer acreditada experiencia en la
realización de dichas funciones o haber realizado trabajos en puestos similares
en la empresa inversora o en el grupo de empresas en el que puede estar
integrada esta última.
Disposición adicional decimotercera. Cotización por la contingencia de
desempleo.
En las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de
trabajo para trabajadores transfronterizos, para actividades de duración
determinada y para estudiantes, no se cotizará por la contingencia de
desempleo.
Disposición adicional decimocuarta. Acceso de los menores a la
enseñanza no obligatoria
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, las administraciones educativas, en ejercicio de sus competencias en
materia de educación, podrán facilitar el acceso de los extranjeros menores de
edad que se hallen empadronados en un municipio a los niveles de enseñanza
posobligatoria no universitarios y a la obtención de la titulación académica
correspondiente en igualdad de condiciones que los españoles de su edad.
Disposición adicional decimoquinta. Comisión Laboral Tripartita de
Inmigración
1. Se crea la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, como órgano
colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a través de la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, de la que formarán parte las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas de carácter
estatal.
142
2. La Comisión a la que se refiere el apartado anterior será informada sobre la
evolución de los movimientos migratorios en España y, en todo caso, será
consultada sobre la propuesta trimestral de catálogo de ocupaciones de difícil
cobertura y sobre la propuesta de contingente anual de trabajadores
extranjeros, así como sobre las propuestas de contratación de trabajadores de
temporada que se determinen.
3. Mediante orden ministerial se precisará su composición, forma de
designación de sus miembros, competencias y régimen de funcionamiento.
Disposición adicional decimosexta. Desconcentración de la competencia
de cierre de puestos habilitados
1. Se desconcentra a favor del Secretario de Estado de Seguridad la
competencia para acordar, en los supuestos en los que lo requiera la seguridad
del Estado o de los ciudadanos, el cierre temporal de los puestos fronterizos
habilitados para el paso de personas a que se refiere el artículo 3 de este
reglamento.
2. El Secretario de Estado de Seguridad comunicará las medidas que vayan a
adoptarse a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, a los
departamentos afectados y, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y
Cooperación, a aquellos países e instituciones con los que España esté
obligada a ello como consecuencia de los compromisos internacionales
suscritos.
Disposición adicional decimoséptima. Autorización de trabajo de los
extranjeros solicitantes de asilo.
Los solicitantes de asilo estarán autorizados para trabajar en España una vez
transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre que
esta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no
imputable al interesado. La autorización para trabajar se acreditará mediante la
inscripción “autoriza a trabajar” en el documento de solicitante de asilo y, si
procede, en sus sucesivas renovaciones, y estará condicionada a su validez.
En caso de que no proceda esta inscripción porque no se cumplan los citados
requisitos, la Oficina de Asilo y Refugio hará constar tal hecho en resolución
motivada y se lo notificará al interesado.
Disposición adicional decimoctava. Representantes de las organizaciones
empresariales en el extranjero
A los efectos de las previsiones contenidas en el artículo 39 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, y el título V de este Reglamento, en los
correspondientes procesos de selección en origen de los trabajadores
extranjeros podrán participar representantes de las organizaciones
empresariales españolas. A tal efecto, representantes de dichas
organizaciones podrán quedar acreditados por la Secretaría de Estado de
Inmigración y Emigración ante las Misiones Diplomáticas u Oficinas Consulares
de España en los países que hayan firmado acuerdos sobre regulación de
flujos migratorios.
I. Ámbito de la competencia exclusiva del Estado
El legislador interno a la hora de establecer un determinado sistema de extranjería
no está sometido, en principio, a ninguna mediatización por parte del legislador
internacional. Nos movemos en este ámbito dentro de las competencias exclusivas del
Estado consecuencia del principio de la soberanía territorial. La soberanía del Estado
en la formación de un determinado ordenamiento de extranjería puede considerarse
así como la pieza maestra del sistema de fuentes en este sector. Ello obliga a admitir
como punto de partida que no existe en esta materia una vinculación directa entre
Derecho internacional público y Derecho de extranjería. No obstante debe de
admitirse también que la libertad del Estado no es absoluta pues, en el contexto de la
cooperación internacional, el legislador ha tener en cuenta a la hora de elaborar su
sistema los compromisos internacionales. Sentado esto, debemos de apresurarnos en
señalar que existen numerosos obstáculos a la hora de precisar la existencia de una
norma internacional que fije los límites exactos que cada Estado tiene en la
elaboración de un sistema de extranjería. La jurisprudencia española es
particularmente significativa al respecto.
Al admitir en su territorio a nacionales de otros Estados, el Derecho internacional
general impone ciertas obligaciones al Estado en función de este hecho, de suerte que
constituyen auténticas limitaciones a su soberanía legislativa. De esta forma, surge un
bloque normativo denominado “Derecho de extranjería” que cuenta con una doble
proyección, interna e internacional. En el plano interno el Derecho de extranjería
comporta un conjunto de normas materiales por las cuales se atribuye al no nacional
un determinado estatuto jurídico en el ordenamiento del Estado que lo acoge. Este
estatuto jurídico se configura, sin embargo, con una notable intervención de las
normas internacionales1. Por ello, desde la perspectiva internacional, el Derecho de
extranjería es el conjunto de normas que obligan al Estado a conceder un cierto trato a
1. Dentro de la literatura reciente sobre esta materia destaca la obra de M. Tamburini, Trattamento
degli stranieri e bouna fede nel diritto internazionale generale, Pádua, Cedam, 1984.
los extranjeros que se hallan en su territorio respecto a su persona, sus bienes y sus
actos y relaciones jurídicas2.
Mas la acción del Derecho internacional general, estableciendo unos principios
rectores que condicionan el obrar de los Estados no agota el ámbito de los límites del
Derecho de extranjería. Al lado del Derecho internacional general el legislador
interno está también fuertemente condicionado en la hora actual por otro límite ad
extra: la normativa internacional de derechos humanos, que debe impregnar toda su
obra en el momento de establecer un determinado sistema de extranjería; puede
afirmarse que el tema de la protección de los derechos humanos ha cobrado en este
ámbito tras la segunda guerra mundial, una dimensión “revolucionaria”, cuya
referencia es obligada.
Finalmente, junto a estos límites ad extra, el examen de las relaciones entre
Constitución y Derecho de extranjería muestra hasta que punto esta constituye un
parámetro limitativo a la discrecionalidad del legislador. Si los valores y principios
constitucionales están presenten en todos los campos del ordenamiento jurídico, no lo
están menos en el Derecho de extranjería. El ejemplo ofrecido por la entrada en vigor
de la CE sobre nuestro sistema pone de relieve la validez de dicha afirmación3.
II. Límites externos del Derecho de extranjería
1. Principios del Derecho internacional público
A) Incidencia en el diseño de un sistema de extranjería
A la hora es establecer una determinada reglamentación de la nacionalidad y de la
extranjería el legislador interno se encuentra mediatizado, como se ha puesto de
relieve,
Pág. 40
por una serie de límites existentes en la actual etapa de la sociedad internacional. En
concreto, el Derecho internacional general impone todo un conjunto de pautas, que se
acentúan cada vez más en virtud de lo que W. Riphagen calificase de “influencia de
las relaciones interestatales sobre la solución de los problemas derivados de la
coexistencia de sistemas jurídicos”4; frente al aparente desinterés del Derecho de
2. Acerca de la dimensión internacional del Derecho de extranjería Vid. S. Basdevant, “Thórie
générale de la condition des étrangers”, Répertoire de droit international (Lapradelle-Niboyet), t.
VII,pp. 4 ss. y 20 ss.; J. Maury, voz “Etranger”, Encyclopédie Dalloz dr. civ., t. II, 1952, pp. 619 ss.; L.
Cavaré, Le droit international public positif, I, París, Pedone, 1961, pp. 272-286; A. P. Sereni, Diritto
internazionale, II, Sezione Prima, Milán, Giuffrè, 1958, pp. 706 ss.; I. Brownlie, Principles of Public
International Law, 3ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1979, pp. 518 ss. Asimismo, para un estudio de la
evolución del Derecho internacional en este orden resulta imprescindible la lectura del curso de A.
Verdross, “Règles internationales concernant le traitement des étrangers”, R. des C., t. 37 (1931-III),
pp. 327-409.
3 Vid. las consideraciones críticas realizadas por J.Mª Espinar Vicente, “Constitución, desarrollo
legislativo y Derecho internacional privado”, REDI, vol. XXXVIII, 1986, pp. 109-134.
4 W. Riphagen, “The Relationship between Public and Private Law and the Rules of Conflict of
Laws”, R. des C., t. 102 (1961-I), p. 293. En su opinión, “the rules of the law of nations, like every
legal rule, have as their ultimate object the regulation of human society, but their approach is one
gentes en tiempos pasados (recuérdese el obiter dictum del TPJI en el asunto de
Lotus), puede afirmarse que hoy la situación ha variado sustancialmente y que este
hecho es particularmente relevante en los círculos jurídicos con un cierto grado de
integración. En cualquier caso, la soberanía del Estado en el establecimiento de un
determinado régimen de extranjería, sigue siendo la regla de base.
La manifestación más importante de la reglamentación internacional de la
extranjería es el Convenio, cuestión esta que no nos corresponde examinar ahora. No
obstante, al lado del Convenio, existen unos principios generales que la doctrina ha
ido decantando a partir de la práctica de los Estados y que suelen informar las
normativas internas en materia de extranjería. En efecto, como señaló A. Verdross en
un documentado informe presentado en 1950 en el Instituto de Roma, la doctrina
reconoce que en el Capítulo de la condición de los extranjeros existen reglas
universales que obligan a todos los Estados de la Comunidad internacional con
independencia de un Convenio5. Asimismo, la jurisprudencia internacional se ha
pronunciado en ocasiones sobre la existencia de un Derecho internacional común de
los extranjeros; en concreto, en el asunto de las reclamaciones británicas en la zona
española de Marruecos el árbitro único M. Huber aludió a las existencia de unos
“principios del Derecho de gentes que, en ausencia de tratado, reglamentan los
derechos de los extranjeros”6. De otra parte, dichos principios han aparecido
formulados como directrices de carácter general; a este respecto el TIJ en su
Sentencia de 5 de febrero de 1970 en el asunto de la Barcelona Traction Co. Ltd.,
realizó unas importantes consideraciones; en concreto que “desde el momento en que
un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras, personas físicas o jurídicas,
está obligado a concederles la protección de la ley y asume ciertas obligaciones
respecto a su trato. Dichas obligaciones no son, sin embargo, absolutas y sin
reserva”7.
Ahora bien, pese a la existencia de los precedentes anteriores y a la corriente
doctrinal favorable, no puede desconocerse que principios generales del Derecho
internacional público poseen un carácter muy residual en materia de condición
jurídica de los extranjeros. En tal dirección J. Maury y P. Lagarde han afirmado que si
bien tales principios ofrecen en relación con los tratados la ventaja de la generalidad,
poseen en contrapartida el inconveniente de la imprecisión8; y aunque en principio
puedan utilizarse como importantes excepciones a la soberanía estatal, su aplicación
práctica resulta extraordinariamente compleja. Concretamente, se suele aludir a dos
principios que derivan del Ordenamiento internacional que, según determinada
corriente doctrinal, suelen informar la normativa interna de extranjería: el principio de
igualdad de trato y el principio de trato mínimo internacional.
El primero de ellos parte de la presunción de que el Estado actúa de conformidad
con las reglas del Derecho internacional que le imponen ciertas obligaciones de
comportamiento respecto a los extranjeros. En esta línea es revelador el Preámbulo de
la Carta de San Francisco de 1945, al proclamar la igualdad de derechos de todos los
which regards the states as sovereigns exercising power”.
5 A. Verdross, “La juissance et l'exercice des droits civils par les étrangers”, Rev. hellén. dr. int.,
1951, pp. 344-353.
6 R.I.A.A., II, p. 633.
7 C.I.J. Recueil 1970, pp. 47-48.
8 J. Maury y P. Lagarde, voz “Etranger”, Encyclopédie Dalloz dr. int., I, 1968, pp. 769-770.
hombres9. El postulado de igualdad tuvo sus orígenes en la Revolución francesa y
posteriormente se plasmaría en la codificación interna del siglo XIX como, por
ejemplo, el art. 3 del Cc italiano de 1865 o, en España, en los arts. 15 Ccom y 27 Cc
Pero la máxima expresión del principio la encontramos, vinculada a la actividad
comercial de los extranjeros, en la jurisprudencia francesa de este periodo. Son
ilustrativas, a este respecto, las Sentencias de la Cour de Casation (Sala civil) de 3 y
5 de julio de 1865, donde llegó a afirmarse expresamente que el ejercicio del
comercio no puede restringirse a los extranjeros “por ser una facultad reconocida por
el Derecho de gentes”10. Hoy, sin embargo, el principio de igualdad de trato se ha
visto privado de contenido, reservándose para actividades concretas como, por
ejemplo, la capacidad para ser parte en juicio11. Incluso su feudo tradicional, la
actividad comercial, ha cedido sustancialmente ante el intervencionismo estatal12.
Cabe señalar, en tal sentido, el R. Decreto 1.884/78, de 26 de julio, según el cual la
formulación del art. 15 Ccom.
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respondía a un contexto ideológico y normativo de la época en que se promulgó, que
no tiene traducción en la hora actual.
El principio del trato mínimo internacional o del international standard of
treatement, es una noción acuñada por el Derecho internacional que faculta al Estado
de donde es nacional un individuo para reclamar ante un país extranjero si la
normativa de este último no es conforme a un standard mínimo internacional. Dicho
principio, si bien cuenta hoy con indiscutible vigencia, resulta de difícil precisión en
cuanto a su contenido. Nadie duda que comprende los supuestos de muerte, prisión,
malos tratos, detención prolongada, etc... de los extranjeros, pero en ciertos casos su
alcance es controvertido. Así, por ejemplo, en relación con las nacionalizaciones de
bienes extranjeros, las diferencias entre países desarrollados y países subdesarrollados
o, si se quiere, entre países inversores y países receptores de capital, pueda traer como
consecuencia que, en estricta aplicación del principio, los extranjeros lleguen a
alcanzar un estatuto superior al de los propios nacionales. Ello iría contra el postulado
9 Sobre el valor de la Carta respecto al trato de los extranjeros es sumamente ilustrativa, aunque en
un sentido negativo, la Sent. del Tribunal Supremo de California de 17 de abril de 1952 (Fujii v. State
of Californa) (I.L.R., 1952, pp. 312-316. Vid. el texto castellano en J.D. González Campos, Materiales
de prácticas de Derecho internacional público, Madrid, Escuela Diplomática, curso 1975-76, pp.27-
30.
10 Vid. M. Simon-Depitre, “Condition des étrangers en France” , J.-Cl. dr. int., fasc. 523, nº 17 y
bibliografía allí citada. Sobre el fundamento de esta concepción resulta obligada la referencia al
estudio histórico de J. Portemer, “L'étranger dans le droit de la Révolution française”, Recueil de la
Société Jean Bodin, t. X, L'étranger, Bruselas, 1958, pp. 533-552 y al informe de H. Batiffol, “Rapport
sur les notions d'égalité et de discrimination en droit international privé fançais”, Travaux de
l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française (1961-1962), t. XIV, París,
1965, pp. 460-467.
11 Desde una perspectiva general resulta de gran utilidad el libro de F.G. Dawson, I.L. Head (con la
colaboración de P.E. Herzog), International Law, National Tribunals and the Rigths of Aliens,
Siracursa, U.S.A., 1971.
12 Vid. N. Catalano, “Rapport général sur les notions d'égalité et de discrimination en droit
international et en droit communitaire”, Travaux de l'Association Henri Capitant des amis de la
culture juridique française (1961-1962), t. XIV, París, Dalloz, 1965,pp. 433-439.
de la igualdad de trato13.
Junto a los principios anteriores, cierto sector doctrinal alude a la existencia del
principio de reciprocidad como informador del régimen de extranjería. De acuerdo
con esta concepción debe atenderse a dos nociones de reciprocidad. La primera sería
la reciprocidad strictu sensu, frecuentemente aludida en los tratados de
establecimiento, según la cual en las relaciones entre dos Estados los nacionales de
uno de ellos gozarán en el territorio del otro de los derechos que los nacionales de
este último gozan en el territorio del primero. Pero al lado de esta noción se ha
señalado que la reciprocidad es la manifestación de un fenómeno más general: “la
identidad o, al menos, la equivalencia que cada Estado entiende obtener entre el trato
que reserva a los extranjeros en su territorio y el aplicado a sus nacionales en los
países extranjeros”14. La consecuencia sería, pues, la aplicación de un estatuto común
entre los dos Estados respecto de aquellas normas en las que ambas legislaciones
coinciden. La inclusión del criterio de la reciprocidad diplomática como principio
rector del sistema francés de extranjería, realizado por el art. 11 del Código de
Napoleón ha propiciado un extraordinario desarrollo del mismo por parte de la
doctrina, no siendo de extrañar que los autores franceses hayan ascendido su rango a
escala internacional15.
No obstante, como ha indicado P. Lagarde, no parece que el Derecho internacional
general condene las discriminaciones a extranjeros sobre la base de la reciprocidad,
salvo que se trate de derechos tan evidentes como el derecho a la vida o al
reconocimiento de la personalidad jurídica16. En efecto, la reciprocidad no suele
informar el Derecho de extranjería a los fines de una atribución de derechos, sino que
más bien opera en el plano de la aplicación de las normas y, muchas veces, como
fundamento de una medida de retorsión. Este extremo ha sido resaltado por M.
Virally al destacar el aspecto negativo de la retorsión en lo que respecta a la ejecución
del Derecho internacional ya que esta supone un paralelismo de comportamiento por
parte del Estado afectado17. La práctica más frecuente de este comportamiento del
Estado se produce por medio de la expulsión de los miembros de las misiones
diplomáticas, de la adopción de medidas económicas frente a las nacionalizaciones de
13 J. Combacau ha resaltado que el standard mínimo internacional impone al Estado una obligación
de diligencia respecto a los extranjeros que entraña una doble actitud: a) preventiva, por cuanto debe
adoptar una actitud razonable para que los extranjeros no sufran daños ante las previsibles actitudes de
los particulares o de sus propios agentes; b) reparativa, en tanto que está obligado a adoptar las
medidas pertinentes para reparar los actos cometidos contra los extranjeros en su territorio (Cf. J.
Combacau en el colectivo realizado junto a H. Thierry, S. Suy y C. de Vallee, Droit international
public, 3ª ed., París, 1981)
14 Cf. J.P. Niboyet, “La nocion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international
privé”, R. des C., t. 52 (1935-II), pp. 264 ss.
15 Vid. inter alia, R. Savatier, Cours de droit international privé, 2ª ed., París, L.G.D.J., 1953, pp.
152 ss.; B. Goldman, “Réflexions sur la réciprocité en droit international”, Travaux Com. fr. dr. int. pr.
(1962-1964), pp. 62 ss.; M. Virally, “Le principe de réciprocité dans le droit international
contemporain”, R. des C., t. 122 (1967-III), pp. 1 ss.; P. Lagarde, “La condition de réciprocité dans
l'aplication des traités internationaux: son appreciation par le juge interne”, Rev. crit. dr. int. pr., 1975,
pp. 25 ss. Por lo que respecta a la doctrina italiana Vid. G. Biscottini, “Il principio di reciprocità
nell'ordinamento italiano”, Dir. int., vol. XXI, 1967, pp. 40 ss. Para otros círculos jurídicos Vid. P.
Modinos, “Quelques considérations sur la reciprociré en matière de traités”, Rev. egyp. dr. inty., vol. V,
1949, pp. 70 ss.
16 Cf. P. Lagarde, “La réciprocité en droit international privé”, R. des C., t. 154 (1977-I), pp. 125 ss.
17 Cf. M. Virally, “Le principe de réciprocité dans le droit international contemporain”, loc. cit.
bienes extranjeros o, en la materia que nos ocupa, por la expulsión de los nacionales
del Estado que ha causado el perjuicio18
B) Incidencia en el ámbito procesal: la denegación de justicia a los extranjeros
El principio de la competencia exclusiva del Estado, consustancial en el sector del
acceso a la justicia de los extranjeros; ello implica que solamente el Estado puede
decidir acerca de los límites de su competencia judicial internacional. Esta es la idea
que subyace en un pasaje ya clásico del TPJI en el referido asunto del Lotus, en el
sentido de que: “la jurisdicción es, ciertamente, territorial: no puede ser ejercida fuera
del territorio sino en virtud de una norma permisiva derivada del Derecho
internacional consuetudinario o de un convenio...”; de este modo “cada Estado es
libre para adoptar los principios que juzgue mejores y más convenientes”. Tal libertad
es utilizada por el Estado para proyectar sus propios intereses en la reglamentación de
un determinado sistema de competencia judicial internacional.
Dichos intereses se manifiestan, en primer lugar, en la propia formulación de las
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normas. Como pusiera de relieve E. Pecourt García, “la idea del conflicto de
soberanías -abandonada en la dialéctica doctrinal de los conflictos de leyes- conserva
toda su beligerancia en la explicación dogmática de los conflictos de jurisdicciones y
conduce a su consecuencia más lógica y rectilínea: la sola admisión de normas
unilaterales”19. De esta suerte, la competencia judicial internacional se encuentra
íntimamente ligada a la soberanía del Estado, pues no es sino una manifestación de la
jurisdicción, concebida como una de las funciones que integran aquella. La
jurisprudencia española ha dado pruebas reiteradas de esta idea20.
Al lado de la técnica de normación, los intereses del Estado encuentran reflejo en
determinados criterios extensivos de competencia. Baste acercarse, para comprobar
esta afirmación al ámbito de las denominadas competencias “exclusivas” o
“exorbitantes” utilizadas en todos los sistemas comparados. Las primeras, poseen dos
importantes consecuencias: de una parte, eliminar la posibilidad de concurrencia
18 Un ejemplo concreto lo constituye la STS (Sala 4ª) de 7 de octubre de 1974. Aquí el Tribunal, tras
verificar la violación por parte de Marruecos del Tratado hispano-marroquí de 7 de julio de 1957 y sus
consiguientes secuelas para los comerciantes españoles en aquél país, introduce el elemento de
reciprocidad, que hace explícito desde la propia normativa española de extranjería. La conclusión fue
que un nacional marroquí domiciliado en Melilla se vio privado de la denominada “tarjeta de identidad
profesional”. El carácter de retorsión que impregna la solución alcanzada por el T.S. en el caso es,
pues, evidente (Vid. nota de J.C. Fernández Rozas, REDI, vol. XXX, 1977, pp. 139-145).
19 Cf. E. Pecourt García, “Las normas de competencia judicial internacional en el Derecho español”,
AIHLADI, vol. II, 1963, pp. 195-208.
20 Concretamente, la STS de 31 de enero de 1921 afirmó que “la potestad de aplicar las leyes en los
juicios civiles y criminales, atribuída a los Jueces y Tribunales... determina una delegación de
jurisdicción de la soberanía nacional, de lo cual no pueden desprenderse, ni les es dable declinar en
favor de otra soberanía, sin un previo tratado que lo permita”; y, en la misma línea, por citar un
precedente más actual, la STS (Sala 6ª) de 22 de diciembre de 1972, afirmó, refiriéndose a las normas
de competencia judicial internacional en vigor en aquellos momentos, que “el principio de soberanía
nacional se proyecta con toda amplitud en el ámbito de la jurisdicción al conocimiento de los negocios
civiles que se susciten en el territorio español”.
jurisdiccional de otro sistema; de otra, oponerse a la eventual autonomía de la
voluntad de las partes. Resulta indudable que los intereses del Estado se proyectan y,
por ende, fundamentan, la exclusividad de la jurisdicción en materias tales como los
derechos reales inmobiliarios, los litigios derivados de las inscripciones en Registros
públicos, etc... Las segundas, son una patente manifestación del papel discrecional del
Estado que en ocasiones amplían hasta límites insospechados el ámbito de su
competencia en un afán de proteger a sus propios nacionales o a los bienes situados
en su territorio. Como regla general, el Estado suele establecer los límites de su
propia jurisdicción sobre la base de criterios que tienden a proteger ciertos intereses
en relación con sus propios nacionales o, por citar un ejemplo concreto, respecto de
los inmuebles situados en su territorio.
El hecho de que subsistan, aunque cada vez más templadas en aras de la
cooperación internacional, competencias del tipo de las expresadas muestra con
claridad el escaso papel que el Derecho internacional general posee, al margen de la
existencia de un tratado, en este ámbito. Y, también, de la imposibilidad de ofrecer
una noción de competencia judicial internacional válida para todos los sistemas en
presencia. Como pusiera de relieve F. Matscher, el examen de Derecho comparado
demuestra que en el DIPr autónomo de cada Estado demuestra que la noción posee un
carácter “multicolor” que varía de un sistema a otro tanto en lo que respecta a su
contenido material como a su tratamiento procesal21.
Ahora bien, afirmada la competencia exclusiva del Estado para establecer el
sistema de competencia judicial internacional que estime por conveniente, la
jurisprudencia internacional habla de la existencia de ciertos límites impuestos por el
Derecho internacional general. Junto a un obiter dictum recogido en la sentencia del
Lotus, que alude a tales limitaciones, es particularmente expresiva la STIJ de 5 de
febrero
de 1970 en el asunto de la Barcelona Traction, al afirmar que “desde el momento en
que un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o nacionales extranjeros,
personas físicas o morales, está obligado a concederles la protección de la Ley y
asume ciertas obligaciones en cuanto a su trato”. Dichos límites han sido acuñados,
como ha visto, de forma bastante tímida, destacando de entre ellos el derivado de la
inmunidad de jurisdicción del Estado, de sus órganos y de sus agentes en
determinados litigios donde no actúen investidos de autoridad estatal (iure imperii);
tal límite figura hoy en numerosos textos internacionales, adquiriendo un desarrollo
autónomo que obliga a un estudio separado. No obstante, a su lado, el Ordenamiento
internacional por obra también de la jurisprudencia ha intentado con mayor o menor
éxito perfilar otros (usurpación de competencia y denegación de justicia)22.
Cierta jurisprudencia arbitral internacional (asuntos White, Salem, Cotesworth-
21 F. Matscher, “Etude des règles de compétence judiciaire dans certaines conventions
internationales”, R. des C., t. 161 (1978-III), pp. 139-228.
22 En torno a los límites a la soberanía del Estado en la determinación de su competencia judicial
internacional Vid. J. Carreras, “La jurisdicción de los Tribunales españoles en el caso de la 'Barcelona
Traction'“, REDI, vol. XXIII, 1970, pp. 374-412; C.N. Fragistas, “La compétence internationale en
droit privé”, R. des C., t. 104 (1961-III), pp. 169 ss.; A. Miaja la Muela, “Les principes directeurs des
règles de compétence territoriale des tribunaux internes en matière de litiges comportant un élement
international”, R. des C., t. 135 (1972-I), pp. 27-40; C. Parry, “Esistono norme internazionali sui limiti
della giurisdizione civile?”, Annali de la Facultà di Giurisprudenza. Università di Bari, 1961, pp. 69
ss.; Ch. de Visscher, “Le déni de justice en droit international”, R. des C., t. 52 (1935-II), pp. 369-442.
Powell, Fabiani...) ha acuñado otro límite impuesto por el Derecho internacional cual
es prohibición de la denegación de justicia (déni de justice) por los Tribunales del
foro a los extranjeros que pretendan hacer valer un derecho ante ellos. Tal denegación
daría lugar a la responsabilidad internacional del Estado. Superada la etapa en que el
extranjero poseía una manifiesta inferioridad respecto al nacional al estar excluido de
la jurisdicción ordinaria, la práctica posterior registró ciertos supuestos en los cuales
determinadas discriminaciones procesales respecto del no nacional fueron
considerados como supuestos de denegación de justicia y por ende constitutivos de un
ilícito internacional. La protección judicial de los extranjeros constituye una de las
manifestaciones del deber general de protección que incumbe a los Estados respecto de
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los extranjeros23, de ahí que la denegación del acceso a los Tribunales, la exigencia de
condiciones procesales abusivas (por ejemplo, el establecimiento de una caución de
arraigo en juicio exagerada), el rechazo de las vías de recurso permitentes, la
declinatoria de competencia, el retraso injustificado del proceso, etc..., son
consideradas manifestaciones de denegación de justicia con las consecuencias
antedichas24.
Los precedentes alegados y las opiniones doctrinales existentes no permiten llegar,
hoy por hoy, a afirmar la existencia de un límite preciso impuesto por el Derecho
internacional general que limite la competencia del Estado en la materia que nos
23 Ch. de Visscher, loc. cit.
24 En este contexto conviene recordar un importante aspecto, origen del asunto de la Barcelona
Traction Co. Ltd., que suele quedar relegado por haber sido practicamente soslayado por el TIJ. En
1948 tres obligacionistas españoles de la sociedad “Barcelona Traction, Ligth and Power Co. Ltd.”, de
nacionalidad canadiense, solicitaron ante el Juzgado de Reus que se declarase en quiebra a la sociedad
deudora, fundado la competencia de dicho juzgado en las normas procesales españolas,
fundamentalmente en el art. 51 L.E.C. vigente en aquellos momentos. Dicha pretensión fue estimada
declarándose la quiebra. Con posterioridad otro obligacionista promovió ante el mismo Juzgado
declinatoria de jurisdicción de los Tribunales españoles toda vez que, en su opinión, los elementos del
supuesto conducían a la jurisdicción de Tribunales de otro país, siendo rechazada tal impugnación
sobre la base de lo dispuesto en el referido art. 51. Recurrida la decisión y tras ciertos avatares
procesales en los que intervino ya la entidad “Barcelona Traction”, se llegó a la SAT de Barcelona de
15 de mayo de 1963 que rechazó los argumentos de la sociedad quebrada y reiteró la competencia de
los Tribunales españoles añadiendo que ésta se había sometido tácitamente. Al margen de estas
actuaciones, los Gobiernos de Canadá, Gran Bretaña y Bélgica manifestaron tener intereses respecto de
sus nacionales accionistas de la Barcelona Traction, persistiendo el último de ellos que en el ejercicio
de la protección diplomática demandó al Gobierno de España ante el TIJ por entender que a lo largo
del proceso se habían cometido diversos actos ilícitos internacionalmente. Uno de los caballos de
batalla de este importante litigio fue precisamente determinar si a través de las normas españolas sobre
competencia judicial se había producido una denegación de justicia respecto a los accionistas belgas;
en concreto el Gobierno belga sostenía la responsabilidad del Gobierno español por consentir que
nuestros Tribunales, violando nuestro propio Derecho interno, conocieran de una quiebra internacional
sin tener atribuída por tal Derecho la potestad jurisdiccional pertinente. La STIJ de 5 de febrero de
1970 al enteder que el Gobierno belga no tenía el derecho a la protección de sus nacionales accionistas,
evitó pronunciarse sobre el particular. No obstante, en ciertas opiniones individuales de los Jueces se
insiste en la existencia de ciertos límites impuestos por el Derecho internacional aunque en cada caso
corresponda al Tribunal estatal definir dichos límites en relación con el asunto juzgado; junto a ello en
dichas opiniones se observa que el Derecho internacional impone atodo Estado la obligación de fijar
con moderación la extensión de la competencia que atribuyen a sus nacionales en los litigios derivados
de una situación privada internacional.
ocupa, sobre la base de una supuesta denegación de justicia hacia el extranjero. A lo
más, estamos ante una costumbre internacional in statu nascendi25 que tiene a
incorporarse a tratados internacionales. Los ejemplos más claros son los de los
Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988, cuyo protagonismo es y será
decisivo en la materia que nos ocupa, si bien en contextos jurídicos de marcada
integración (CEE y EFTA). Lo mismo ocurre con otra construcción que se ha
elaborado paralelamente cual es la responsabilidad internacional del Estado generada
por la “usurpación de competencia” de los Tribunales de un Estado en un litigio que
no presente un vinculo mínimo con dichos Tribunales26.
2. Acción de las normas internacionales sobre derechos humanos
A) El proceso de humanización del tráfico jurídico externo
Al lado de los principios del Derecho internacional general otra manifestación
importante de la internacionalización del Derecho de extranjería se registra a través
de la incidencia de la normativa internacional de los derechos humanos. La
protección de los derechos del hombre entraña, como es sabido, una consideración de
base: la posición del individuo frente al Derecho internacional general o, si se quiere,
el individuo como sujeto de Derecho internacional. Dicha consideración ha de
enfocarse desde una perspectiva histórica a partir de la cual cabe extraer que la nota
dominante de esta protección ha sido la estatal y no la internacional y que la
integración de tales derechos en este último ámbito ha sido un proceso lento y
laborioso que permaneció prácticamente sin modificación hasta la Carta de las
Naciones Unidas de 1945. Es a partir de aquí cuando se produce un proceso de
humanización del Derecho internacional en virtud del cual una de las funciones de
este Ordenamiento va a consistir en la promoción y reglamentación de la cooperación
pacífica de los Estados con el fin de proteger y desarrollar la realización de los
derechos humanos27.
Sentado esto, deben tenerse en cuenta dos aspectos desde el punto de vista del
Derecho internacional privado. En primer término, que desde la Declaración
Universal de Derechos del Hombre de 1948 y de su desarrollo posterior las normas
internacionales de derechos humanos forman parte del Derecho internacional general
actuando como un importante límite tanto para el legislador como para el juez interno
en la reglamentación de las relaciones privadas internacionales. En segundo lugar,
que el desarrollo de esta normativa ha incidido decisivamente en las corrientes
doctrinales actuales del Derecho internacional privado propiciando una marcado
proceso de humanización de este Ordenamiento, humanización que se reclama como
25 Cf. A. Miaja la Muela, “Les principes directeurs des règles de compétence...”, loc. cit., pp. 27-40.
26 En el referido asunto de la “Barcelona Traction” el Gobierno Belga sostuvo que los Tribunales
españoles al considerarse competentes en un asunto relativo a la quiebra de una sociedad de estatuto
canadiense con sede social en Toronto, que carecía de sede social y establecimiento comercial, que no
contaba en España con ningún bien ni desarrollaba aquí actividad alguna, usurparon un poder de
jurisdicción que no les pertenecia de acuerdo al Derecho internacional. El T.I.J. rechazó tal pretensión
al no haber probado el Gobierno belga la existencia de una norma prohibitiva del Derecho
internacional general aplicable al supuesto.
27 Vid. J.C. Fernández Rozas, “La protección internacional de los derechos humanos y su proyección
en el orden jurídico interno”, Política y derechos humanos, Valencia, Torres, 1976, pp. 103-125.
una exigencia absolutamente necesaria y sigue un camino paralelo al que se propugna
desde el plano del Derecho internacional público28.
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Debe insistirse en la Declaración de 1948 como punto de referencia obligado por
aludir ésta a la “comunidad de Derecho” sobre la que debe basarse el Derecho
internacional privado. Ello potencia, indudablemente, una marcada nota de
universalismo en la reglamentación del tráfico externo, dado que los derechos
reconocidos en la normativa internacional de derechos humanos son aplicables a
nacionales y a extranjeros, lo que conduce a la consolidación de un verdadero
“estatuto internacional de la persona” que se impone en el ámbito de los diferentes
sistemas estatales, tanto respecto de las situaciones privadas internas como de las
internacionales29.
Por otro lado, como quiera que la protección internacional de los derechos del
hombre tiene como objetivo prioritario el desarrollo de las libertades públicas y el
control de la justicia represiva, su vinculación con el DIPr es particularmente
28 Vid., con carácter general, P. Lerebours-Pigeonnière, “La déclaration universelle des droits de
l'homme et le droit international privé français”, Le droit privé français au milieu de XXème siècle.
Mélanges offets à G. Ripert, t. I, París, L.G.D.J., 1950, pp. 255 ss.; A. Miaja de la Muela, “Un aspecto
de la protección internacional de los derechos humanos: la lucha contra las relaciones jurídicas
'claudicantes'“, Homenaje a D. Nicolás Pérez Serrano, t. I, Madrid, Reus, 1959, pp. 521-556; F.
Rigaux, “Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale (Cours général
de droit international privé)”, R. des C., t. 213, (1989-I), pp. 56-61.
29 Como ejemplo concreto puede hablarse de la “vocación hegemónica” de la normativa
internacional de los derechos humanos en la configuración del orden público internacional de un
determinado sistema de Derecho internacional privado, que tendría como virtud producir una inflexión
o un fortalecimiento del mismo (Cf. D. Cohen, “La Convention européenne des droits de l'homme et le
droit international privé français”, Rev. crit. dr. int. pr., 1989, pp. 451-483). Para el primer caso puede
tomarse como punto de referencia la eficacia en España de un repudio pronunciado en un país donde
rige la ley coránica o en los efectos de un matrimonio poligámico celebrado en tal país. Ambas
instituciones, more islamico, chocan, en principio, contra el orden público español, con independencia
de que pudiera tener cabida el denominado “efecto atenuado” del mismo, y como tales encontrarían la
hostilidad de nuestro sistema (la jurisprudencia francesa es prolija a este respeto, siendo ilustrativa la
Sent. del Trib. de Casación de 20 de junio de 1978: Ferroudji c. Medjani); no obstante, y habida cuenta
del carácter elástico del orden público, configurado por nuestra propia jurisprudencia, deberá
verificarse si tal actitud no contradice determinadas normas internacionales de derechos humanos; en
concreto, los arts. 9.1º (derecho a la libertad de conciencia) y 14 (“El goce de los derechos y
libertades... ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría
nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”) del Convenio europeo para la protección de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950. Si instituciones como las que
examinamos se contemplan en determinados sistemas jurídicos, y su razón de ser se basa en ceencias
religiosas sólidamente afianzadas, no cabe duda que se insertan en el espíritu del art. 9.1º de la
Convención y, como tales, deben ser admitidas en el foro, implicando una inflexión del orden público.
No obstante, los supuestos anteriores poseen un carácter excepcional, toda vez que suele existir una
total interacción entre los textos internacionales de derechos humanos y las declaraciones de derechos
y libertades de las Constituciones democráticas. Sobre la base de lo dispuesto en el art. 10.2º (en orden
a la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce) y en el art. 96.1º CE (respecto de la recepción de los convenios internacionales
en el orden interno), lo normal es que las normas internacionales en la materia que nos ocupa
contribuyan decisivamente a la configuración del orden público internacional del foro, matizando las
eventuales lagunas que pudieran existir en este.
relevante. En concreto, determinadas instituciones de este Ordenamiento deben ir
necesariamente precedidas de un examen de su contenido primario en los textos
internacionales en la materia. Y ello en base a que existen una serie de derechos que
no pueden ser denegados a nacionales ni a extranjero; pensemos en los derechos de la
personalidad, señaladamente el derecho al nombre, en el derecho a la libertad nupcial,
el derecho a la vida privada o familiar, etc... que condicionan el juego tradicional de
las normas del Derecho internacional privado. Por ejemplo, el art. 16 de la
Declaración Universal de 1948 reconoce que la persona humana posee el derecho a
celebrar matrimonio y a establecer una familia, postulados desarrollados con
posterioridad en los Pactos y en otros instrumentos. Se obtiene a partir de aquí un
conjunto de “normas mínimas uniformes” que no pueden obviar las normativas
internas a la hora de establecer un determinado sistema de ordenación del
matrimonio30.
B) La normativa internacional de derechos humanos en la delimitación de un
sistema de extranjería
Frente a la situación imperante con anterioridad a los años cincuenta del presente
siglo donde los vínculos jurídicos de pertenencia a un Estado (nación) prevalecían sobre
la solidaridad humana, se ha alzado en la actualidad la consideración del carácter de
persona humana del extranjero y, a partir de ésta, el reconocimiento de una serie de
derechos inalienables31. En esta línea E. Pérez Vera ha podido resaltar como la
30 Un “caso límite” pudiera plantearse respecto a la remisión que una norma de conflicto del foro
pueda hacer a un sistema que no reconoce el divorcio como el suscitado en la SAT de Oviedo de 20 de
octubre de 1982 (RGD, 1983, pp. 112-113), que resolvió negativamente una demanda de disolución del
vínculo matrimonial de dos chilenos, españoles de origen, por no reconocer el Derecho chileno esta
institución y ser este de pertinente aplicación en base al art. 107.1º Cc (Vid. M. Fernández Fernández,
“Reencuentro con la jurisprudencia republicana en materia de divorcio internacional”, Bol. Ilustre
Colegio de Abogados de Oviedo, núms. 20 y 21, 1984, pp. 107-121). Cierto que fundamentar la
inaplicación del Derecho extranjero en una supuesta violación de un “derecho humano al divorcio”
parece excesivo; no obstante, un apoyo jurídico válido podría basarse en que una legislación interna
que no reconoce el divorcio conculca tres derechos fundamentales: derecho a fundar una familia,
derecho a desarrollar una vida familiar normal y derecho a la libertad y a no ser discriminado. Tal
hipótesis fue suscitada por un irlandés ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, pues separado
de común acuerdo de su primer matrimonio desde el año 1965 y conviviendo con otra mujer a partir de
1971, de la que tuvo una hija, no podía contraer nuevo matrimonio por impedirlo el art. 41, 3º, 2 de la
Constitución irlandesa. Tal situación, estimaba el actor, vulneraba los arts. 8 (respeto a la vida privada
y familiar) y 12 (derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia) del Convenio europeo para la
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 (“J. y otros c. Irlanda”:
Asunto nº 9697/82).
31 Los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros fueron afirmados a partir de la
Resolución del Instituto de Derecho Internacional realizada en su sesión de Nueva York de 1929
(I.D.I., Tableau général des Résolutions, Basilea, Ed. juridiqueset sociologiques, 1957, pp. 36-37. Sin
embargo, como ha resaltado M. Simon-Depitre, dichas libertades han sido objeto tradicionalmente de
restricciones impuestas por el Estado, sobre todo en lo que concierne a las libertades económicas (Cf.
“Condition des étrangers...”, loc. cit.). De esta autora Vid. “L'activité professionnelle des étrangers en
France et l'article 11 du Code civil”, Rev. crit. dr. int. pr., 1954, pp. 477-486 y, en relación con la
normativa francesa posterior, “Les récents réformes législatives et réglementaires relatives à la
condition des étrangers”, Journ. dr. int., t. 102, 1975, pp. 455-466. Desde el punto de vista de la
doctrina italiana destaca la abundante producción sobre el tema de G. Biscottini, en particular su
estudio sobre “I diritti fondamentali dello straniero”, Dir. int., vol. XVII, 1963, pp. 10-29; asimismo, F.
Capotorti,”Incidenza della condizione di straniero sui diritti delll'uomo internazionalmente protetti,
Pág. 45
protección de los derechos humanos en el Ordenamiento internacional ha marcado el
comienzo de un camino cuya meta “apunta la sustitución de las clásicas normas
protectoras de los extranjeros, por las que protegen a todo ser humano”32. Ahora bien,
no todos los derechos poseen el mismo contenido en relación con los no nacionales,
ya que algunos son atributo propio de la nacionalidad, de ahí que prima facie, no
puedan extenderse a los extranjeros. Es preciso distinguir entre los derechos que son
expresión de la vinculación del individuo con su propio Estado (derechos políticos,
derecho a ejercer funciones públicas...), de aquellos que son reconocidos a la persona
humana en cuanto tal y que, en consecuencia, deben ser objeto de protección donde
quiera que se encuentre el individuo (libertades públicas, goce de servicios
públicos...). Asimismo, correlativamente a los mencionados derechos y libertades de
los que goza el extranjero en el Estado de acogida, este está sometido a una serie de
obligaciones destacando entre ellas la sumisión a las leyes de dicho Estado. Este
sometimiento implica, de una parte, la observancia de las leyes de policía, seguridad y
orden público, expresión de la soberanía del Estado de acogida y cuya observancia se
impone a todos los que se hallen en su territorio (art. 8.1º Cc). De otra parte, supone
la obligación del extranjero de participar en determinadas cargan públicas como, por
ejemplo, el pago de los impuestos. Por último, el sometimiento a las leyes del Estado
de acogida por parte de los extranjeros abarca a las normas de carácter privado, si
exceptuamos la eventual remisión de las normas de Derecho internacional privado a
un ordenamiento extranjero. Sin perjuicio de que más adelante se abunde en el
desarrollo de estas cuestiones, cabe adelantar aquí dos importantes manifestaciones
de la normativa internacional de los derechos humanos sobre el Derecho de
extranjería.
La primera de ellas de ellos es el régimen de entrada, permanencia y salida de los
extranjeros del territorio de un Estado, que si bien encuentra su punto de partida en la
competencia exclusiva del Estado está templado por el art. 13 de la Declaración
universal de derechos humanos de 1948 que establece que “Toda persona tiene
derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a
su país”33. Este principio recibirá desarrollo por dos preceptos del Pacto internacional
Studi in onore di Giuseppe Sperduti, Milán, Giuffrè, 1984, pp. 449-471;N. Lipari, “Diritto dei privati e
'diritti del'uomo'“, Ann. dir. int., 1967-68, pp. 403-406. Desde la perspectiva de los antiguos países
socialistas Vid. R. Bystricky, “Droit international privé et droits de l'homme. Principes et règles”, Liber
amicorum A.F. Schnitzer, Ginebra, Georg, 1979, pp. 57-67.
32 E. Pérez Vera, Derecho internacional privado. Parte especial, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 107-
108.
33 Una determinada interpretación de este precepto pudiera hacer pensar que la persona humana
tendría el derecho de entrada en cualquier territorio, si bien el Estado de acogida quedaría facultado, en
base a razones de seguridad o de orden público, denegar tal derecho. De esta suerte, la regla de base
sería la libertad de entrada de los extranjeros y la excepción la prohibición del Estado; no obstante, esta
posición se situa más en el terreno de las aspiraciones que en el de la práctica de los Estados pues,
como ha señalado J.A. Carrillo Salcedo, la soberanía del Estado sigue conservando toda su relevancia
(Cf. Derecho internacional privado, Madrid, UNED, 1976, p. 281). En la misma línea A. Marín López,
partiendo de la existencia de la regla enunciada estima que hoy por hoy las excepciones son tantas que
es prácticamente imposible ejercitar el derecho en todos los países del mundo (Cf. Derecho
de derechos civiles y políticos de 1966; de acuerdo con su art. 12, aps. 1º y 2º
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá
derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del
propio.
No obstante, el ap. 3º del citado artículo establece una serie de circunstancias
(seguridad nacional, orden público, salud, moral pública y derechos y libertades de
terceros), a través de las cuales el Estado puede restringir en cierta medida los
derechos referidos. El segundo precepto al que nos referimos es el art. 13 del mismo
Pacto de 1966 que trata de impedir la expulsión de los extranjeros legalmente
establecidos en el territorio de un Estado; aquí se observa también la reticencia de los
Estados a sustraer esta materia de su competencia exclusiva por cuanto abundan en el
precepto las cláusulas de salvaguardia que tienden a conculcar la regla establecida. El
alcance de esta norma de derechos humanos en relación con un Ordenamiento
interno, en concreto, el español, se ha puesto de manifiesto en la STS (Sala 4ª) de 25
de junio de 1980 que siguiendo la doctrina que estamos exponiendo manifestó que
“... cualquier Estado viene proclamada como ideal común de todos los pueblos por el art. 13.1º de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 diciembre 1949), normativa de
interpretación mandada observar por el art. 10.2º de n”... aunque el derecho a elegir la residencia
en el territorio de nuestra Constitución de 27 de diciembre de 1978, es lo cierto que tal idea no ha
conseguido hacerse realidad y que el art. 19 del citado texto constitucional reserva este derecho a
los nacionales al disponer 'asimismo tienen derecho (los españoles) a entrar y salir libremente de
España en los términos que la Ley establezca'“34.
Puede concluirse afirmando que pese al proceso de internacionalización que se
observa en el Derecho de extranjería como consecuencia de la incidencia de la
normativa internacional de derechos humanos, “no puede afirmarse en el momento
presente la existencia de un derecho de entrar libremente en cualquier país” por parte
de los no nacionales35. Debe añadirse además que el Estado dispone de competencia
para
Pág. 46
reglamentar la admisión de dichos individuos en su territorio, aún con carácter
transitorio o temporal.
La segunda manifestación afecta al goce de los extranjeros en el país de acogida de
toda una serie de derechos y libertades que le son atribuidos con independencia de su
internacional privado español. Parte especial, I, Nacionalidad y extranjería y Derecho procesal civil
internacional, 8ª ed., Granada, 1989, pp. 153 ss.). La existencia de antagonismos ideológicos y
económicos entre los Estados contribuye en gran parte a esta situación. Vid. en particular, J. Rodríguez
y Rodríguez, “El derecho de toda persona a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su
país, en América latina”, Bol. mexicano D. comp., vol. V., 1972, pp. 125-142; asimismo, J.L. Piñar
Mañas, “El derecho a la libertad de residencia y circulación de los extranjeros en territorio nacional”,
RAP, nº 93, 1980, pp. 204-207.
34 RAJ, 1980, nº 3344.
35 Cf. M.P. Andrés Sáenz de Santa María, nota en REDI, vol. XXXIV, 1982, pp. 161-165.
nacionalidad y que derivan precisamente de su carácter de persona humana. Las
modernas Constituciones, y la española de 1978 no es una excepción, reflejan
nítidamente esta orientación, al no limitar el reconocimiento de los derechos a los
nacionales. Sumamente expresivo resulta a este respecto el art. 10.1º CE al referirse a
la “dignidad de la persona”, sin fijar restricciones en torno al país de origen de ésta.
En cualquier caso, aunque las Constituciones no se refieran expresamente a los
extranjeros mantienen en relación con éstos un marcado respeto a la normativa
internacional de derechos humanos36. Puede afirmarse que las normas del standard
mínimo internacional aplicables a los extranjeros constituyen, en buena medida, un
reflejo de los principios enunciados en 1948 por la Declaración Universal y, como ha
resaltado E. Pérez Vera, dicho principio ha sido incorporado a la filosofía de la
Organización de las Naciones Unidas, observándose cómo la generalidad de las
obligaciones de los Estados en la materia “se compensa con la posibilidad de su
invocación universal”37.
C) Limitación de foros privilegiados para los nacionales
La incidencia de la normativa internacional de derechos humanos en orden al trato
de los extranjeros ante los Tribunales del foro se hace explícita por la eventual
contrariedad de dicha normativa con el establecimiento por parte de un Estado de
determinados foros de competencia. Dicha normativa es manifiesta en ciertas normas
de competencia judicial internacional que incluyen foros basados en la nacionalidad
del demandante. El problema posee un componente histórico que no puede
desdeñarse, toda vez que si las primeras normas de competencia judicial internacional
utilizaban este criterio (arts. 14 y 15 Cc francés), se movían en un contexto donde el
extranjero poseía una inferior condición en el plano procesal (recordemos que en
España hasta bien entrado el siglo XIX existía una jurisdicción especial para
extranjeros). Tal diferencia de trato es lógico que encontrase una traducción
normativa en aquella etapa, pero no lo es que se mantuviera un momento histórico
posterior en la que, al menos formalmente, el extranjero poseía los mismos derechos
que el nacional. En concreto, en el sistema español esta contradicción se observa si
comparamos el art. 51 LEC con el art. 27 Cc (que establece la equiparación como
regla de base entre el extranjero y el nacional), normas ambas y precedentes de las
mismas, redactados en idéntico periodo38.
36 G. Biscottini, “I diritti fondamentali dello straniero”, loc. cit., pp. 10-29
37 Cf. E. Pérez Vera, Derecho internacional privado, op. cit., pp. 107-108. No puede extrañar que A.
C. Kiss haya puesto de relieve que “dans l'ensamble, ce son les règles internationales protègeant les
droits et libertés fondamentaux de l'homme qui, dans un avenir plus o moins éloigné, prendront le relai
des règles du droit international commun fixant la condition des étrangers” (Cf. “La condition des
étrangers en droit international et les droits de l'homme”, Miscellania W.J. Ganshof van der Meersch,
t. I, Bruselas, Bruylant, 1972, p. 501).
38 Sobre el sistema tradicional de competencia judicial internacional, anterior a la LOPJ de 1985
Vid. P. Fernández Viagas, “Cuestiones de competencia interjurisdiccional entre tribunales de distinta
nacionalidad”, R.D.Proc., 1958, pp. 325-330. W. Goldschmidt, “Problemas de competencia en el
Derecho internacional procesal de España”, Mélanges Streit, t. I, Atenas, Pyrsos, 1939, pp. 429-443;
id., “Problemas de Derecho internacional procesal Hispano-Luso-Americano”, REDI, vol. IX, 1956,
pp. 191-237; E. Gutierrez de Cabiedes, “La incompetencia de jurisdicción”, R.D.Proc., 1971, pp. 419-
502; A. Miaja de la Muela, “El imperialismo jurisdiccional español y el Derecho internacional”,
Mélanges C. Fragistas, vol. I-B, Tesalónica, 1968, pp. 89-124; id., “Sobre los principios rectores de las
Con todo, lo más censurable es que en el actual estado de las relaciones
internacionales sigan conservándose, en determinados sistemas, foros basados en la
nacionalidad de las partes que tienden a privilegiar a una de las partes, por más que
estén en franca regresión, siendo sustituidos por el principio actor sequitur en virtud
del cual se atribuye la competencia a los Tribunales del domicilio del demandado.
Ahora bien, dentro de los denominados foros de competencia de carácter personal,
también se encuentran ejemplos en los que el establecimiento de determinados
criterios privilegia a una de las partes sobre la otra. Un ejemplo sería el
establecimiento del domicilio del demandante como eje central de un sistema de
competencia judicial internacional. La razón es simple, normalmente coinciden en el
individuo la nacionalidad y el domicilio del Estado cuya nacionalidad se ostenta, por
tanto el criterio propuesto conduce en la práctica a una situación similar a la de los
foros basados en la nacionalidad. Asimismo, la facilidad con la que puede adquirirse
el domicilio en un Estado puede facilitar su manipulación para forzar la atribución de
competencia en un determinado supuesto39.
Pág. 47
Un sistema que utilice como criterios de conexión la nacionalidad del actor o,
reglas de competencia territorial de los Tribunales internos en litigios con elementos extranjeros”,
REDI, vol. XXI, 1968, pp. 733-762; J.A. Pastor Ridruejo, “Aspectos conflictuales y jurisdiccionales en
el Derecho internacional privado español del trabajo”, Homenaje al profesor Sela y Sampíl, vol. II,
Oviedo, Serv. Publ. Universidad, 1970, pp. 985-990; E. Pecourt García, “La voluntad de las partes y su
posible virtualidad en la determinación de la competencia judicial internacional”, REDI, vol. XVII,
1964, pp. 60-80, 370-405 y 528-560; id., “Una institución singular en la historia del Derecho
internacional privado español: el Fuero de Extranjería”, Homenaje al Profesor Sela y Sampíl, vol. II,
Oviedo, Serv. Publ. Universidad, 1970, pp. 883-904; id., “Las normas de competencia...”, loc. cit.; M.
de la Plaza, “Excepciones procesales con carácter internacional”, R.D.P., t. XXIX, 1945, pp. 669-679;
R. Recondo Porrúa, “La revisión del sistema español de competencia judicial civil internacional”,
A.D.I., vol. III, 1976, pp. 253- 265; id., “El sistema del Fuero de Estranjería”, Estudios de Deusto, vol.
XXVI, 1978, pp. 449-517, vol. XXVII, 1979, pp. 383-420 y vol. XXVIII, 1980, pp. 173-213; id., “El
sistema español de competencia judicial internacional”, R.D.Proc., 1980, pp. 509-555; id., “El sistema
español de competencia judicial internacional”, A.D.I., vol. II, 1975, pp. 603-630; J.Mª Trias de Bes,
“Las reglas de competencia general: ensayo de Derecho procesal internacional español”, RJC, 1960,
pp. 7-19.
39 Por eso debe considerarse plenamente convincente la corrección de errores que se efectuó a la
redacción originaria del art. 22.2º LOPJ pocos meses después de su publicación en el BOE
sustituyendo la palabra “demandante” por la de “demandado”, independientemente del juicio de
validez que merezca una corrección de errores de una Ley Orgánica, de singular trascendencia, que no
se aprobó con el régimen de mayorías que exige una Ley Orgánica, sino por los criterios propios de
una Ley ordinaria. Se trataba de un mero lapsus, tan frecuente en los textos publicados por nuestro
diario oficial, que no debió tener trascendencia alguna. Máxime cuando los trabajos preparatorios del
precepto desarrollados en el seno de las Cortes Generales hablaron desde un principio de “domicilio
del demandado en España”, no registrándose ninguna enmienda en tal sentido; y, por si esto fuera
poco, se destruiría la exquisita correspondencia entre el texto del art. 22 LOPJ y el contenido del
Convenio de Bruselas de 1968, que se adopta como foro de competencia general precisamente el
domicilio del demandado. Pese a todo, el fallo se produjo y, curiosamente, algunos autores saludaron
la redacción errónea pues, a la postre, el texto original ampliaría hasta límites insospechados las
posibilidades de conocimiento de los Tribunales españoles en los litigios privados internacionales
cuando el demandante fuese español domiciliado en España. No obstante, tal valoración favorable a
ciertos profesionales del Derecho respecto de un precepto así construído, sería susceptible de contrariar
la normativa internacional de derechos humanos.
incluso, el domicilio del actor, al margen de que pueda ser incompatible con el
principio de proximidad de nuestro propio sistema autónomo de competencia,
indudablemente es susceptible de contrariar la normativa internacional de derechos
del hombre por afectar al principio de la igualdad de las partes en el procedimiento. A
este respecto debe tenerse en cuenta que el art. 6.1º del Convenio europeo para la
protección de los derechos humanos de 1950 dispone que “Toda persona tiene
derecho a que su causa sea vista 'equitativa' y públicamente en un plazo razonable por
un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, que decidirá... sobre sus
derechos y obligaciones civiles...”. Pues bien, si el demandante empleando
determinados foros de competencia acude a la jurisdicción del Estado de su
nacionalidad o domicilio demandando a una persona puede romperse la equidad
proclamada por el precepto. La doctrina francesa ha insistido sobre el particular
recientemente40, proyectando cierta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (asuntos Golder y Airey), sobre su propio sistema de competencia judicial
internacional, para mostrar su contradicción con el referido Convenio de 1950.
III. Límites internos del Derecho de extranjería
1. Constitución y Derecho de extranjería
A) Derechos y libertades públicas
En la hora actual, la referencia obligada para establecer los principios rectores del
Derecho de extranjería debe ser la Constitución41. Concretamente, al lado de los
derechos privados y de los derechos económico-profesionales, los extranjeros gozan
en el país de acogida de todo un catálogo de derechos y de libertades fundamentales
que les son atribuidos con independencia de su nacionalidad y que derivan de la
dimensión, ya estudiada, de la protección internacional de los derechos humanos. Por
eso las Constituciones, sobre todo las modernas, prestan una especial atención a estas
cuestiones. El texto constitucional español tiene, como regla general, la virtud de
equiparar a españoles y extranjeros en orden a los derechos y libertades públicas. Este
es el sentir, al menos del art. 10.1º que habla de la “dignidad de la persona” sin
establecer restricciones respecto al país de origen de la misma. Pero, sentado esto, el
art. 13.1º admite la posibilidad de excepción, pues tras afirmar que los “extranjeros
gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título”, hace
reserva de lo establecido en “los tratados y en la ley”42. La remisión que se contiene
40 Cf. D. Cohen, “La Convention européenne des droits de l'homme...”, loc. cit., pp. 454 ss.
41 Con carácter general Vid. E. Pérez Vera, “La Constitución de 1978 y el Derecho internacional
privado español: normas en materia de nacionalidad y de extranjería”, R.D.Publ., nº 86, 1982, pp. 5-25.
42 El desarrollo legislativo de este precepto se encuentra en el repertorio de J.C. Fernández Rozas
(con la colaboración de A. Alvarez Rodríguez), Legislación básica sobre extranjeros, 2ª ed., Madrid,
Tecnos, 1989. Las disposiciones más relevantes son: A) Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE, 3-VII-85) (debe tenerse en cuenta que varios
preceptos de esta Ley fueron declarados inconstitucionales y, por consiguiente, nulos, por la STC
115/1987, de 7 de julio (BOE, 29-VII-87). B) R.Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se
aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España (BOE, 12-VI-86); R. Decreto 1099/1976, de 26 de mayo, sobre
entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de los Estados miembros de las Comunidades
Europeas (BOE, 11-VI-86).
La interpretación jurisprudencial del precepto puede resumirse como sigue:
“El art. 13 C.E. no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los
extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la C.E. no dice que los extranjeros
gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades 'que
garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley', de modo que los
derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por
tanto, dotados -dentro de su específicaregulación- de la protección constitucional, pero son todos ellos
sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuranción legal. Esta configuración puede
prescindir de tomar en consideración como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la
nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y
extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la
persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de
aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que conforme al art. 10 CE,
constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la
integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por
propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación
a los españoles” (STC 107/1984, de 23 noviembre (Sala 2ª), BOE, 21-XII-84, supl. nº 305, BJC, nº44,
1984, pp. 1400-1405, comentada por M. Fernández Fernández y A. Arce Janáriz, “Valoración
constitucional de la autorización de residencia: el tratado y la ley en el art. 13.1 de la Constitución”, La
Ley, 1985-I, pp. 82 y ss.)
“Es verdad que nuestra C.E. 'es obra de españoles', pero ya no lo es afirmar que el sólo 'para
españoles'. El art. 13 C.E. no significa que los extranjeros gozarán sólo de aquellos derechos y
libertades que establezcan los tratados y las leyes. Significa, sin embargo, que el disfrute por los
extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en el título I C.E. (y que por consiguiente se les
reconoce también a ellos en principio, con las salvedades concernientes a los arts. 19, 23 y 29, como se
desprende de su tenor literal y del mismo art. 13 en su párr. segundo) podrá atemperarse en cuanto a su
contenido a lo que determinen los tratados internacionales y la ley interna española” (STC (Sala 2ª) de
30 setiembre 1985, La Ley, 481-TC)
“El art. 13, 1º C.E. reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales
al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en
todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo
que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido
reconocido por la C.E. directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato
contenido en el art. 22, 4º C.E. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre
españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al
respecto sin tener en cuenta mandatos constitucionales” (STC (Pleno) de 7 julio 1987, BOE, 29-VII-
87, La Ley, nº 1867, 1987, pp. 1-7, comentada por J. Sánchez García, “Comentario a la Sentencia del
Tribunal Constitucional español sobre la inconstitucionalidad de la Ley de extranjería”, Estado &
Dereito, nº 1, 1987-88, pp. 115-122 y nota de J.J. Olivares d'Angelo, REDI, vol. XL, 1988, pp. 169-
173).
“El art. 13.1º C.E. garantiza a los extranjeros las libertades públicas 'en los términos que establezcan
los Tratados y la Ley' de donde se deduce que una infracción de la Ley se traduce a renglón seguido en
una violación de las libertades públicas de los extranjeros, que tienen un derecho constitucional a no
soportar limitaciones distintas a las dispuestas en los Tratados y en las Leyes” (STS (Sala 3ª) de 10
noviembre 1986, RAJ, 1986, nº 6646 y nota de Mª C. Aprell Lasagabaster, RAP, nº 114, 1987, pp. 253-
256).
“Si bien el art. 13.1º C.E. dispone respecto de los extranjeros que éstos gozarán en España de las
libertades públicas que garantiza el título I de la misma, es decir, las definidas en sus arts. 10 a 55, en
los términos que establezcan los tratados y la ley, no por ello ha de concluirse en la inadecuación del
procedimiento establecido en la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
Persona y utilizado en el caso presente, que como causa de inadmisibilidad opone el abogado del
Estado por entender que, ante el silencio legal y la falta de prueba por el demandante de tratado
internacional o reciprocidad demostrada conforme a la cual tengan los españoles en su país igual
régimen de protección de derechos fundamentales...” (SAT de Oviedo de 20 abril 1983, R.G.D., nº
474, 1984, pp. 539-541)
Entre los numerosos comentarios al art. 13.1º C.E. cabe retener: Con carácter general: J.Mª Espinar
en este precepto
Pág. 48
no supone la “desconstitucionalización” total de los derechos fundamentales de los no
nacionales. Tales derechos con constitucionales, pero de “configuración legal”. En
efecto, el margen de actuación del legislador puede ser mayor o menor como se verá a
continuación. A este respecto la STC 107/1984, de 23 de noviembre43, al
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la exigencia de autorización de residencia
a los extranjeros para trabajar en España, advirtió la inexistencia de un principio
constitucional de igualdad que equipare como regla general a los extranjeros y a los
españoles. De acuerdo con el TC, el art. 14 CE es aplicable a los españoles
únicamente y, consecuentemente, el ámbito de los derechos y de las libertades
públicas de los extranjeros, excepción hecha de los inherentes a la dignidad de la
persona, ha de ser determinado sobre la base de lo que el tratado y la ley establezcan
en relación con los derechos garantizados por el Título I CE. Por ello, no puede
admitirse en modo alguno la afirmación de que el art. 13.1º Cc constitucionaliza el
principio de equiparación entre el extranjero y el nacional44.
Partiendo del enunciado del art. 13.1º y entendiendo por “Ley” incluso los
preceptos constitucionales, cabría admitir, por ejemplo, que los extranjeros no gozan
en nuestro país de la libertad de residencia y circulación prevista en el art. 19 CE.
Ahora bien, este interrogante debe solucionarse, como se ha señalado con
anterioridad, a partir de la integración de los textos internacionales de derechos
humanos de los que nuestro país es parte. Esta idea, ha sido retenida por la STS (Sala
4ª) de 3 de julio de 1980, que admitió el recurso interpuesto por un extranjero contra
Vicente, La extranjería en el sistema español de Derecho internacional privado, Granada, T.A.T.,
1987; J.A. Miquel Calatayud, Estudios sobre extranjería, Barcelona, Bosch, 1987. En particular, sobre
el art. 13, 1º C.E.: A.L. Calvo Caravaca y F. Castillo Rigabert, “El extranjero ante el recurso
constitucional de amparo”, La Ley, nº 397, 1982, pp. 1-4; M. J. Pérez Rodríguez, “El extranjero en la
Constitución española de 1978”, Anales de la Universidad de La Laguna, X, 1982-83, pp. 117-139; E.
Pérez Vera, “La Constitución de 1978 y el Derecho internacional privado español: normas en materia
de nacionalidad y extranjería”, R.D.Pub., nº 86, 1982, pp. 5-25; E. Pérez Vera y A. Rodríguez Carrión,
“Españoles y extranjeros”, Comentarios a las Leyes políticas. Constitución española de 1978
(dirigidos por O. Alzaga Villaamil), t. II, Madrid, Edersa, 1984, pp. 159-170; E. Pérez Vera, “Artículo
13, 1º y 2º”, ibid., pp. 225-261. Sobre la normativa de desarrollo: R. Arroyo Montero, “La nueva
normativa de extranjería en España”, R.G.D., núms. 514-515, 1987, pp. 4.229-4.258; J. Cardona
Torres, “Incidencia de la Ley Orgánica de extranjería en el régimen jurídico laboral de los inmigrantes
en España”, La Ley, nº 1.339, 1985, pp. 1-3; P.A. Ferrer Sanchís, “El desarrollo constitucional en
materia de Derecho de la nacionalidad y de la extranjería”, Estudios en homenaje al profesor Diego
Sevilla Andrés: Historia, Política y Derecho, Valencia, Secr. Pub. Univ. Valencia, 1984, pp. 425 y
ss.; M. Moya Escudero, “La expulsión de extranjeros del territorio nacional: dudosa garantía de los
derechos fundamentales”, La Ley, nº 1.370, 1986, pp. 1-8; E. Sagarra Trias, “La actual regulación del
Derecho de extranjería en España”, RJC, 1987, pp. 103-147.
43 Como ha precisado el TC, “la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las
libertades que les atribuyen los tratados y la ley, sino de las libertades 'que garantiza el presente Título
en los términos que establezcan los tratados y la ley', de modo que los derechos y libertades
reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales... pero son todos ellos sin
excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal” (STC (Sala 2ª) 107/1984, de 23
de noviembre, BOE, 21-XII-1984. Vid. M. Fernández Fernández y A. Arce Janáriz, “Valoración
constitucional...”, loc. cit. y nota en REDI, vol. XXXVII, 1985, pp. 185-190).
44 Cf. M.J. Pérez Rodríguez, “El extranjero en la Constitución española de 1978”, loc. cit., pp. 117-
118.
una resolución gubernativa en que se basaba su expulsión, recogiendo unas
interesantes consideraciones efectuadas por el órgano jurisdiccional inferior, la
Audiencia Nacional:
“... atendiendo los supremos presupuestos de la vigente Constitución española, respetuosa con
los derechos de la persona sin discriminación de nacionalidades, y en particular el art. 13 del
Pacto Internacional de 19 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado español el 13 de abril
de 1977, que determina que el extranjero sólo podrá ser expulsado del territorio español en
cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la Ley... habiéndose de estimar el actual
recurso...”45
Sea como fuere, junto a la excepción del art. 13.1º el propio texto constitucional
establece en la Sección 1ª del Capítulo II de su Título primero otra eventual
discriminación al hablar en algunos preceptos de la persona en sí misma considerada
y en otros de “ciudadanos”. A partir de ambos correctivos puede afirmarse que en
orden a la titularidad de derechos y libertades reconocidos constitucionalmente
existen, en primer término, algunos reservados exclusivamente a los españoles, por
ejemplo el art. 30.1º CE establece que sólo “los españoles tienen el derecho y el deber
de defender a España”. En segundo término, existen una serie de derechos dirigidos
directamente a la persona, por lo que no cabe duda que su titularidad se extiende a los
extranjeros; éstos tienen, en efecto, reconocidos constitucionalmente, derecho a la
vida, a la integridad
Pág. 49
física y moral (art. 15), libertad ideológica y religiosa (art. 16), derecho a la libertad y
a la seguridad (art. 17), derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio (art.
18), libertad de expresión (art. 20), derecho de reunión (art. 21), derecho de
asociación (art. 22), derecho a la protección judicial de sus derechos (art. 24), derecho
a ser indemnizados por la Administración (art. 106.2º), etc... Por último, nos
encontramos con una serie de preceptos reservados expresamente a los “ciudadanos”
o a los “españoles” que, como ha resaltado A. Guaita, deben ser interpretados “con
cuidadosa prudencia... pues de otra forma se llegaría a una clara violación de la letra y
del espíritu de los convenios (de derechos humanos) y de la propia Constitución”46.
Tal es el caso del derecho de libertad de residencia y de circulación recogido en el art.
19 y lo mismo puede decirse, por ejemplo, del derecho de petición (art. 29.1º)47.
45 RAJ, 1980, nº 3404.
46 Cf. A. Guaita, “Régimen de los derechos constitucionales”, R.D.Pol., nº 13, 1982, pp. 75 ss.
47 El art. 53.2º CE dispone que cualquier “ciudadano” podrá “recabar la tutela de las libertades y
derechos reconocidos en el art. 14, Sección 1ª del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios y,
en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, en relación con
este último órgano el art. 41.2º LOTC vuelva a reiterar que el recurso de amparo constitucional protege
a todos los “ciudadanos”. Es decir, que según el tenor literal de estos preceptos, la protección de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas queda, en principio, reservada a los nacionales. No
obstante tal planteamiento no resulta de recibo. Como han puesto de relieve A.L. Calvo Caravaca y F.
Castillo Rigabert (“El extranjero ante el recurso constitucional de amparo”, La Ley, nº 397, 1982, pp.
1-4) tal interpretación no cuenta con ningún apoyo en los debates parlamentarios que precedieron a la
redacción de la CE. Además no es acorde con la normativa internacional de derechos humanos; en
concreto, se opone al principio de igualdad de trato recogido en el art. 2.1º de la Declaración Universal,
al art. 2.1º del Pacto de derechos civiles y políticos y al art. 14 del Convenio europeo de 1950 y, por si
B) Regla de base del sistema en orden al trato de extranjeros
La Constitución de 1978 se abstuvo de fijar una regla de base que reglamentase el
régimen general de los extranjeros en España. Esta materia queda reservada, al igual
que la nacionalidad (art. 11.1º CE), a lo que disponga la ley48. Este silencio obliga a
remitirse en cuanto al goce de los derechos privados de los extranjeros
preferentemente al art. 27 Cc y, con carácter complementario, al art. 15 Ccom. En
relación con la primera de estas normas, la generalidad de la doctrina española
incluye nuestro sistema de extranjería entre los más generosos con los extranjeros que
han existido en la historia y en el Derecho comparado. Ahora bien, su alcance queda
reducido al campo de los “derechos civiles” donde se equipara al español y al
extranjero en cuanto a la actitud para ser titular de derechos. Se excluyen pues de su
radio de acción los derechos políticos, administrativos y laborales, que quedan a lo
dispuesto en la Constitución, los tratados, y en las leyes especiales49.
Ahora bien, tras haber fijado el alcance de la regla contenida en el art. 27 Cc se
imponen unas reflexiones. Tradicionalmente la doctrina ha criticado la eventual
esto fuera poco, contradice el reconocimiento al derecho de un recurso efectivo (arts. 8, 3.a y 13,
respectivamente, de los textos anteriormente referidos. Por último, y siguiendo con el planteamiento de
estosa autores, tal lectura ha sido puesta en tela de juicio por el propio TC español quien, ciertamente
por vía indirecta (STC de 23 de julio de 1981 y ATC de 20 de noviembre de 1980), ha estimado la
legitimación para incoar el proceso de amparo frente a actos u omisiones de un órgano judicial a toda
“persona” natural o jurídica que, habiendo sido parte en el proceso judicial correspondiente, invoque un
interés legítimo. Vid. con carácter general, P. Pérez Tremps, “La protección de los derechos
fundamentales por el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo”, Anuario de Derechos
Humanos, 1983, pp. 675 ss.; L. Prieto Sanchis, “El sistema de protección de los derechos fundamentales:
el art. 53 de la Constitución española”, Anuario de Derechos Humanos, 1983, pp. 367 ss.
48 No puede decirse que el texto constitucional rompa con una tradición existente en nuestro país,
pero debe recordarse que el tema ha figurado, con carácter más o menos directo, en Constituciones
anteriores. Así, la de 1845 contenía una norma genérica sobre la condición de los extranjeros
(desarrollada por el R.Decreto de extranjería de 1852), si bien será la de 1869 la que regule por vez
primera la cuestión al disponer su art. 25 que “Todo extranjero podrá establecerse libremente en
territorio español, ejercer en élsu industria, o dedicarse a cualquier profesión para cuyo empeño no
exijan las leyes títulos de aptitud expedidos por las autoridades españolas”. Dicho enunciado pasará a
integrarse enel art. 2º de la Constitución de 1876, salvedad hecha de la palabra “libremente”, sin duda
poco grata a los restauradores, y será el que inspire el art. 27 Cc en su enunciado de 1889, a cuyo tenor,
“Los extranjeros gozan en España de los derechos que las leyes conceden a los españoles, salvo lo
dispuesto en el art. 2º de la Constitución del Estado o en tratados internacionales”. Sobre los
antecedentes del art. 27 Cc Vid. J.L. Iriarte Angel, Los derechos civiles de los extranjeros en España:
el art. 27 del Código civil, Madrid, La Ley, 1988.
49 El generoso enunciado atribuido por la doctrina al art. 27 Cc ha sido reiterado expresamente por
la jurisprudencia del T.S. y por la doctrina de la DGRN. Respecto a la primera destacan las siguientes
decisiones: STS de 1 de febrero de 1912 (RGLJ, JC, vol. 123, nº 43) donde, a propósito de la extensión
de “beneficio de pobreza” a los extranjeros, se habla del “espíritu expansivo en que se informa el art.
27 Cc”; cabe hacer mención, asimismo, a la STS de 27 de noviembre de 1950 (CLJC, vol. 17, nº 384),
que afirmó que: “de los dos criterios que cabe seguir para la determinación de los derechos de los
extranjeros, o sea el de igualdad con los nacionales o el de reciprocidad acogido en el Código de
Napoleón, la legislación española ha adoptado como principio general en cuanto a los derechos civiles
o privados, el más progresivo y generoso de la igualdad proclamado en los arts. 27 Cc y 15 C.com.”.
No obstante, resulta mucho más correcto el planteamiento realizado por la STS de 29 de octubre de
1951 (CLJC, vol. 21, nº 301) al reconocer que, en ocasiones, el principio de igualdad entre españoles y
extranjeros no obstante su carácter de regla de base puede excepcionalmente dejar paso al principio de
reciprocidad.
inclusión de un régimen de reciprocidad (como propugnada el Anteproyecto de la
vigente Constitución); dicha crítica es, a nuestro juicio, desmesurada. El principio de
igualdad de trato se instauró en un periodo histórico muy caracterizado, obedeciendo
a circunstancias socio-económicas muy concretas que no son, por descontado, las
actuales. La prueba es que dicha regla, en virtud de la reserva a la ley y a los tratados
que contiene ha ido resquebrajándose de forma paulatina. Ello puede comprobarse en
el ámbito del Derecho procesal civil (arts. 300 y 951-953 LEC), del mercantil
(R.Decreto 1.884/1976, de 26 de julio) o del laboral, donde la presencia del principio
de reciprocidad es evidente. Es significativa, a este respecto, la Res. DGRN de 22 de
diciembre de 1976 al establecer que “el principio de equiparación no se extiende... a
derechos regulados por las leyes que no sean civiles (políticas, administrativas, etc.)”.
Mas, incluso en el plano del Derecho civil, reducto clásico de la regla de la
Pág. 50
equiparación, esta va dejando paso a la reciprocidad; baste atender al régimen de los
arrendamientos urbanos.
2. Principios constitucionales en el orden procesal
Hasta tiempos recientes la “plenitud jurisdiccional” que caracterizó al sistema
español de competencia judicial internacional; la consecuencia directa de ello fue el
trato desigual para el extranjero en el proceso, no solo era incompatible con la
normativa internacional de derechos humanos, sino con los valores que la CE de 1978
ha introducido. En este orden de ideas debe tenerse presente desde ahora que la LOPJ
y, en el caso que nos ocupa, sus arts. 21 a 25, es legislación de desarrollo
constitucional; ello acentúa si cabe “el engarce directo de sus soluciones en principios
y objetivos constitucionales”50, engarce que se hace explícito en el art. 5.1º de este
cuerpo legal al disponer que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento
jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán
las leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Los valores aludidos se
incorporan en unos principios de base, sobre los que se ha pronunciado de algún
modo la STC núm. 43/1986, de 15 de abril, que han sido sistematizados con evidente
acierto por M. Amores Conradi51 y que poseen una extraordinaria relevancia en la
aplicación e interpretación de las normas en la materia. Siguiendo el esquema
propuesto por el autor citado52, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley
(art. 24.2º CE) se traduce en la necesidad de una reglamentación ad hoc de las normas
que examinamos, reglamentación que se contiene en los arts. 21 y 22 LOPJ; estos
preceptos han venido a superar, en aras de la seguridad jurídica, la imprecisa
situación anterior basada en una jurisprudencia sumamente contradictoria. La “base
50. Cf. M. Virgós Soriano, Lugar de celebración y de ejecución en la contratación internacional,
Madrid, Tecnos, 1989, pp. 62 ss.
51 Vid. M.A. Amores Conradí, nota en REDI, vol. XXXIX, 1987, pp. 193-194.
52 Vid. M.A. Amores Conradí, “La nueva estructura del sistema español de competencia judicial
internacional en el orden civil: el art. 22 LOPJ”, REDI, vol. XLI, 1989, pp. 114-126.
legal” con la que se configura el DIPr español se extiende así, por obra de la
Constitución, al sistema de competencia judicial internacional. El derecho al juez
predeterminado por la Ley exige además la positivación particularizada de los foros
de competencia, labor que ha cumplido la regulación de la LOPJ, si bien no de forma
global, al faltar algún criterio de competencia, por ejemplo el relativo a la quiebra.
Por otra parte, el derecho a una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales se
concreta, en nuestro ámbito, en un derecho de acceso a la justicia por parte de los
extranjeros y en la necesidad de que se atribuya a los Tribunales españoles un
volumen de competencia lo suficientemente amplio como para que el
desconocimiento no conlleve denegación de justicia. Sin embargo, el límite impuesto
por el derecho a no quedar en indefensión conduce a un principio contradictorio con
el anterior, a saber, que no quepa exigir una diligencia irrazonable o una carga
excesiva para hacer efectivo el derecho a la defensa, desde una dimensión procesal.
En base a otras consideraciones, M. Amores Conradi señala la evicción en nuestro
sistema, amparado en un principio de adecuación a las exigencias del tráfico
internacional, o, siguiendo la terminología propuesta por P. Lagarde53, la necesidad de
un principio de proximidad que garantice el conocimiento de nuestros Tribunales en
casos en que existan vinculaciones significativas del supuesto con el foro. Se trata de un
principio recogido por nuestra jurisprudencia y que se ampara en la propia inspiración
de las normas de competencia judicial internacional contenidas en la LOPJ
53 Vid. P. Lagarde, “Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain”, R. des
C., t. 196, 1986, pp. 9-238. Dentro de la literatura reciente sobre esta materia destaca la obra de M.
Tamburini, Trattamento degli stranieri e bouna fede nel diritto internazionale generale, Pádua,
Cedam, 1984.
José María ESPINAR VICENTE, Extranjería e inmigración en España.
Análisis crítico de su regulación jurídica, Imprenta Fareso, Madrid,
2006, 207 pp.
MAITE JAREÑO MACÍAS
Universidad Carlos III de Madrid
Palabras clave: inmigración, extranjeros, integración
Key words: immigration, foreigners, integration
El Prof. Espinar presenta en esta obra de madurez, un análisis fruto de
la reflexión que le ha venido ocupando en los últimos años1 y que le permiten
debutar con un texto que si bien no resulta original por lo manido del tema
si invita a una aproximación cabal, lúcida, sensata y acabada de una realidad
social que probablemente sea, por su desarrollo e importancia
creciente, uno de los grandes desafíos de las sociedades avanzadas entre las
que se incorpora nuestro país.
La monografía, prologada por la Profesora Elisa Pérez Vera, se organiza
en cuatro capítulos y un epílogo; el primero, que da cumplida cuenta de la
experiencia migratoria presente y pasada de España y de la incidencia del
Derecho Internacional público y privado en el concepto de extranjero que
maneja la Ley Orgánica 4/2000. El Capítulo segundo ofrece un análisis exhaustivo
de los derechos y libertades de los extranjeros en España diferenciando
otros cuatro subepígrafes para estudiar las libertades de naturaleza
política, sociolaboral, educativa y asistencial; este análisis se completa con
una reflexión sobre otros derechos de los extranjeros e inmigrantes en España
El análisis del Derecho de extranjería por el que se opta abarca una perspectiva
tripartita: la internacional, la institucional y la nacional, de este modo,
el legislador estatal (cualquiera que fuese) queda vinculado por principios
ad extra que configuran al extranjero (con independencia de la posición
jurídica que adopte respecto de una estructura estatal) como titular de un
decálogo de derechos inalienables derivados de su condición de ser humano.
Por esto, la verdadera concreción del Derecho de extranjería sólo se produce
con la libre decisión del Estado sobre el acceso (o no) del extranjero a
su territorio y, en el caso de los países integrados en la Unión Europea, esta
afirmación tiene que verse matizada para los flujos intraunionistas y por la
necesidad de consensuar una política común frente a terceros; es consecuencia
de ello, la distinción entre “frontera exterior” e “interior”.
Con toda esta reflexión previa se consigue contextualizar la regulación
en materia de derechos y libertades de los extranjeros en el ordenamiento
español; ahora la explicación vuelve a bifurcarse para distinguir
entre la regulación recogida en la Carta Magna y la desarrollada por la
legislación ulterior. En el frontispicio del estudio, el artículo 13 de la
Constitución dispone, como es sabido, que “los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los
términos que establezcan los tratados y la ley”. De este precepto, el Prof.
Espinar, deriva tres consecuencias: a) el extranjero se inserta en el espacio
de libertad constitucional diseñado para los españoles aunque no se
asimile a su estatuto, b) la concreción de esas libertades en derechos habrá
de respetar necesariamente su contenido esencial según se recoge en
el Título primero y, c) la regulación del ejercicio de esas libertades se materializará
a través de las leyes y los tratados, entendidos aquí como instrumentos
jurídicos de formalización.
Cuando se desciende a la regulación que nuestro ordenamiento hace de
esta materia, la primera dificultad con la que un neófito se topa es la de enfrentarse
a un concepto, el de “extranjero”, que engloba diferentes categorías
de individuos que pueden, a su vez, disfrutar de estatutos jurídicos bien
diferentes y que sólo comparten una nota común: la de no ostentar nuestra
nacionalidad. Incorpora el autor una llamada de atención en estas primeras
páginas; en su opinión, atendiendo a razones de rigor jurídico, la Ley Orgánica
4/2000 debió haber diferenciado claramente extranjería e inmigración;
la ausencia de este desglose ha desdibujado sus diferentes esferas y ha determinado
una fuerte influencia de la segunda sobre la primera En este punto, se repara en la regulación de los derechos y libertades de
los extranjeros en España; se pasa revista a las notas que pergeñan los derechos
de asociación, reunión y manifestación, participación pública, residencia,
trabajo, huelga, sindicación, educación, asistencia sanitaria y prestaciones
sociales y otros referidos a la documentación que identifica al extranjero
y las cargas fiscales que éste soporta. Como colofón al Capítulo segundo,
que por exhaustivo en esta sede sólo cabe recomendar su lectura, se concluye
lo siguiente:
El protagonista de la Ley 4/2000 es el no nacional (no comunitario) que
se encuentra asentado en nuestro territorio y busca o tiene un trabajo; la residencia
(y en su caso el trabajo) pueden producirse cumpliendo (o no) con
las exigencias del sistema. Por ello, es razonable que el legislador se preocupe
por la aparición y desarrollo de dos situaciones: la que viven los que se
asientan en territorio nacional al margen de lo que establece el ordenamiento
y la de quienes lo hacen cumpliendo escrupulosamente con las prescripciones
del Derecho. La situación de acomodo a lo jurídico presenta también
diferentes niveles de participación en derechos que se determinan de forma
directamente proporcional al grado objetivo de arraigo del inmigrante en
nuestro país. Es sin embargo, la situación de quienes se asientan y trabajan
al margen de toda visibilidad jurídica la que ha de ocupar nuestra preocupación
porque son estos, los susceptibles de generar una expectativa de regularización
a la que nuestro sistema no ha sabido dar respuesta; no hay un
diseño claro ni una concreción de las condiciones para emerger a la superficie
jurídica y cuando se prescriben lo hacen entrando en contradicción con
las exigencias de la propia Ley, es decir, primando su incumplimiento. El
autor percibe en el legislador un sentimiento de pavor, basculante entre el
interés por regularizar y el riesgo de favorecer normativamente el denominado
“efecto llamada”.
Reconoce el Prof. Espinar que la Ley Orgánica 7/1985 ya diferenciaba
entre “estancia” y “residencia” unos conceptos que jugaban en paralelo con
los de “turismo” e “inmigración” y que, históricamente, han sido responsables
del refuerzo de los controles de acceso. Una persona antes de venir a España
habrá de obtener un visado que se adecue al objeto de su viaje, accederá
al territorio por un puesto habilitado a tal efecto exhibiendo la
documentación exigida; si se denegase la entrada, habrá de hacerse mediante
resolución motivada y notificada. Poco más que esto, como se ve limitado,
es lo que puede controlarse en la fase de acceso; es fácil imaginarse que las dificultades aparecen rápidamente, tan pronto, como se acceda al territorio
utilizando un instrumento inadecuado al fin realmente pretendido.
Después de detallar algunas quiebras del modelo regulatorio para la extranjería,
el autor propone unos parámetros de acomodo jurídico para esta
realidad: 1) definición de la situación de estancia, 2) necesidad de obtención
de visado de estancia en el país de origen, que podrá librarse excepcionalmente
en el puesto fronterizo, 3) el extranjero podrá solicitar prórroga por
un periodo de tiempo inferior a tres meses por semestre, 4) no se autorizarán
las solicitudes de residencia presentadas por extranjeros que se encuentren
en España en situación de estancia y, 5) agotado el tiempo, el interesado
estará obligado a salir del territorio.
A la mitad de la monografía empieza a tratarse el régimen de permanencia
estable del extranjero en territorio español distinguiendo la residencia
temporal que no compromete actividad laboral alguna (se analiza extensamente
el procedimiento para alcanzar la residencia y se critica la imprecisión
y el carácter parcialmente incompleto de la redacción legal así como la
falta de claridad del desarrollo reglamentario) de la residencia en España
con fines laborales, esto es, el régimen de la inmigración. En este sector, el
véctor de actuación normativa pasa por el establecimiento de un sistema
que evite la contratación de extranjeros en situación irregular y, para ello, se
prevén una serie de mecanismos disuasorios (autorizaciones, tasas, infracciones,
etc.).
Se subraya que al trazar las líneas que definen el régimen jurídico de la
residencia se debilita el carácter de trabajador del extranjero y se subraya su
situación de residente. Las razones que sustentan la crítica al diseño así perfilado
serán las siguientes: 1) el lapso temporal que exigen los trámites para
la contratación del extranjero resulta una carga insoportable para el empleador,
2) en ocasiones, la contratación exige un previo contacto personal (que
es más fácil con personas con residencia irregular) y, 3) en la mayoría de
ocasiones las solicitudes de regulación extraordinaria por arraigo proceden
de inmigrantes que ya tienen un nivel suficiente de consolidación en España.
El Capítulo cuarto, recoge reflexiones y conclusiones surgidas previamente
y se exponen de forma ordenada en dos grandes bloques, el primero,
destinado a concretar una posición respecto del actual régimen de extranjería
y, el segundo, interesado por apuntar posibles mejoras en la ordenación del
sector. Por lo que se refiere a los derechos de participación, circulación, aso ciación, reunión y manifestación, educación, sindicación y huelga y tutela judicial
efectiva, un somero repaso por su evolución legislativa pone de manifiesto
la inexistencia de diferencia significativa entre la inicial Ley de 1985 y
la que rige en la actualidad; sin embargo, en las sucesivas reformas de la Ley
4/2000 se detecta una vuelta a la situación del ochenta y cinco. Aquí es donde
se vierte una de las críticas más contundentes del autor pues, en su opinión,
una extensión más generosa de las libertades no hubiera agravado en lo
más mínimo los problemas que suscita la emigración en nuestro país, muy al
contrario, un mayor disfrute de derechos como el de la educación, la asociación
o la reunión hubieran redundado en una mejor integración y en un escoramiento
de las potenciales situaciones de marginalidad.
También las reformas de la Ley Orgánica 4/2000 han incidido de forma
notable en el endurecimiento del sistema de sanciones en lo que concierne a
la ordenación del acceso del extranjero a nuestro territorio y al régimen de
permanencia en España; sin embargo, esta rigidez no se ha mostrado como
un instrumento eficaz de control como lo testimonian las sucesivas regularizaciones
extraordinarias que ha habido que afrontar. Ante esta tozuda realidad,
el autor se inclina por dotar al sistema de mecanismos que propicien la
integración de aquellos extranjeros que a pesar de todas las limitaciones acaben
penetrando y sobreviviendo en nuestro entramado social.
En el examen de la Ley y sus reformas, concluye el Prof. Espinar, se detectan
elementos de oposición. Afirma que la Ley del 2000 no era una buena
Ley ni se caracterizaba por su excelsa redacción pero tenía a su favor una
vertebración coherente a partir de una directriz legislativa; sus versiones,
han incorporado una nueva directriz de signo contrario que ha hecho aflorar
fuertes contradicciones en el texto final. Una de las fisuras más preocupantes
es la falta de un sistema claro en torno a lo que pretende hacerse con
el extranjero cuya situación irregular ha sido detectada dado que la Ley no
establece la expulsión como consecuencia necesaria de esa infracción. El expediente
incoado por residencia irregular puede finalizar con la mera imposición
de una multa, con el rechazo a una autorización por motivos de arraigo
o con la denegación de una renovación de residencia. Si se impone la
multa parece coherente autorizar la residencia pero si no se conceden prórrogas
o no se reconocen arraigos lo coherente sería obligar al extranjero a
abandonar el país y, aquí, es donde reside la raíz del problema ya que nuestra
normativa no prevé medidas compulsorias para hacer efectivas las salidas
obligatorias. Tras un repaso de las características y procedencias del fenómeno migratorio
en España (comunidad latina, africana y del Este europeo) y de los criterios
políticos y jurídicos sobre los que sustentar la construcción de un modelo de regulación,
el autor se propone vertebrar un conjunto de actuaciones que darían
respuesta razonable al fenómeno de la inmigración. Respecto de los controles
de entrada reconoce que lo único que podría mejorarse en el sistema sería la
cuestión relativa a la documentación. Respecto de la política de establecimiento
se detectan tres dificultades o quiebras del actual sistema: la autorización para
el acceso a nuestro territorio no es un buen mecanismo cuando el contacto personal
empleador-trabajador resulta imprescindible, cuando la contratación ha
de producirse de forma urgente y cuando, además, la lentitud de la tramitación
de las autorizaciones es a veces disuasoria de su propia utilización. Este cúmulo
de dificultades favorece la demanda de mano de obra extranjera que en muchas
ocasiones ya está en el mercado local pero en situaciones de irregularidad. Este
“embolsamiento irregular” tiene consecuencias muy positivas para nuestra economía
pero encierra también el germen de un problema muy serio: el de acabar
generando un infraproletariado en clara situación de riesgo social.
En la lucha contra el embolsamiento de extranjeros irregulares la opción de
reconocer un derecho al segmento de población cuya inserción se ha producido
de facto arrastra dificultades añadidas. En primer lugar, hay que definir el “cómo”
(pues cualquier regularización entraña una cierta contradicción con el sistema),
el quantum (la masa migratoria asumible) y, por último, el ejercicio de la
competencia laboral frente a los nacionales. Puede afirmarse sin ambigüedades
que el legislador no ha querido que la mera presencia irregular determine por sí
sola y como consecuencia obligada el abandono del territorio de aquellos inmigrantes
que se encuentran en situación irregular sino, más bien, se ha orientado
a proveerlos de instrumentos de integración salvo que sus circunstancias evidencien
dificultades de inserción. Por lo que toca al quantum asumible, carece
de sentido que el contingente anual de trabajadores inmigrantes se establezca
de tal forma que sólo tengan acceso a él aquéllos que no se hallen o residan en
España, es decir, debe priorizarse a los que estando en España no hayan sido
sancionados con la expulsión y, preferentemente, quienes tengan en nuestro
país un empleo estable en condiciones de irregularidad. Por último, la potencial
competencia laboral respecto de los nacionales ha de resolverse siempre primando
las pretensiones de los trabajadores españoles. Como complemento, debe
procurarse una cierta orientación del inmigrante hacia tareas especializadas
en orden a evitar bolsas de marginalidad laboral, de ahí, que se defienda de for efectiva desde el comienzo de su actividad laboral.
La amenaza de una multipolarización social ha de poner en funcionamiento
políticas activas para la integración de la masa migratoria en el tejido
social español. El autor defiende que cualquier integración debe sustentarse
en una premisa inexcusable: el que pretende entrar a vivir y trabajar en un
país distinto al suyo tiene que encontrarse inequívocamente dispuesto a acatar
las leyes y costumbres de la nación que le acoge, es decir, “un extranjero
puede conducirse en España y vivir de acuerdo con sus propias tradiciones,
costumbres y creencias, sin más límites que los que operan frente a los nacionales
españoles”; la concreción de esos límites hay que encontrarla, es obvio,
en los principios estructurales de nuestro modelo constitucional.
Partiendo de esta premisa, la integración del inmigrante pasa por el fomento
de tres tipos de acciones: la formativa, que se formularía como exigencia determinante
en el momento de la concesión de autorizaciones y renovaciones
(formación lingüística, cultural, laboral, jurídica, etc., y que estaría graduada en
función del arraigo del extranjero); la acción encaminada a la limitación del nivel
de transferencia de las remesas dinerarias de los inmigrantes a sus países de
origen, con el fin de garantizar un mínimo de calidad de vida del extranjero en
España y, finalmente, acciones de educación y mestizaje procurando un porcentaje
mínimo de extranjeros en las aulas y el sometimiento a un régimen disciplinario
idéntico al que se someten sus compañeros discentes españoles.
En definitiva, no cabe sino animar a la lectura de esta obra, a su comprensión
y a su reflexión detenida, porque sus críticas y propuestas no nacen
de la improvisación y del tratamiento liviano de los asuntos; al contrario,
es muy de agradecer la defensa de algunos principios que podrían ser
combatidos a un lado y otro del espectro político de nuestro país y que, sin
embargo, parecen permanecer al margen de disputas sesgadas gracias a una
fundamentación jurídica y filosófica que puede o no compartirse pero que
exige, para ser refutada, de un esfuerzo de claridad y de aportación incompatible
con la superficialidad del tratamiento o la simplicidad.
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